Sulla qualificazione come servizio pubblico locale dell’attività di messa in sicurezza e di bonifica di un sito inquinato d'interesse nazionale.

Consiglio di Stato sezione VI, sentenza 12 ottobre 2012 n. 5268

 

Sulla qualificazione come servizio pubblico locale dell’attività di messa in sicurezza e di bonifica di un sito inquinato d'interesse nazionale.

 

Consiglio di Stato sezione VI, sentenza 12 ottobre 2012 n. 5268

 

Giuseppe Severini, Presidente - Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

 

La messa in sicurezza e la bonifica di un sito inquinato d'interesse nazionale è un'attività che mira al perseguimento di un interesse pubblico costituito dalla salubrità e dal ripristino dell'ambiente naturale inquinato e si qualifica come servizio pubblico locale di rilievo economico.

 

 

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9181 del 2008, proposto da: 
Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, Ministero della salute, Ministero delle attività produttive, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia, tutti rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

Syndal s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Grassi, con domicilio eletto presso Stefano Grassi in Roma, piazza Barberini, 12; 
Regione Puglia, Provincia di Brindisi, Sviluppo Italia s.p.a., Comune di Brindisi, Azienda Usl Br/1, Edison s.p.a., Consorzio Sisri di Brindisi, Arpa Puglia; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE: SEZIONE I n. 03475/2007, resa tra le parti, concernente CONFERENZA DI SERVIZI RELATIVA AL TRATTAMENTO E MONITORAGGIO ACQUE DI FALDA


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 giugno 2012 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Fiorella Meschini Grassi per delega dell'avvocato Stefano Grassi e l'avvocato dello Stato Vitale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. Il Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare, il Ministero della salute, il Ministero delle attività produttive e il Commissario delegato per l’emergenza ambientale nella Regione Puglia hanno proposto appello per ottenere la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione distaccata di Lecce, 11 ottobre 2007, n. 3475.

La sentenza ha accolto in parte il ricorso proposto dalla Syndial s.p.a. e, per l’effetto, ha annullato i verbali delle conferenze di servizi decisorie tenutesi il 22 settembre 2004, il 29 dicembre 2004, il 20 giugno 2005, il 13 marzo 2006, il 19 ottobre 2006 presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (nonché avverso gli atti presupposti, connessi e consequenziali) nell’ambito del procedimento volto alla determinazione degli interventi di bonifica sul sito inquinato d’interesse nazionale di Brindisi, così come definito dal d.m. 10 gennaio 2000 ai sensi degli artt. 17 d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 (Attuazione della direttiva 91/156/CEE sui rifiuti, della direttiva 91/689/CEE sui rifiuti pericolosi e della direttiva 94/62/CEE sugli imballaggi e sui rifiuti di imballaggio) e dell’art. 1 l. 9 dicembre 1998, n. 42 (Nuovi interventi in campo ambientale), sul quale insistevano gli stabilimenti industriali gestiti dalle società ricorrenti, attuali proprietarie.

Il Tribunale amministrativo regionale ha annullato, segnatamente, le prescrizioni, con le quali l’Amministrazione aveva richiesto di modificare la tecnologia di messa in sicurezza e bonifica della falda prescelta (sottostante le aree comprese all’interno del perimetro del polo multisocietario petrolchimico di Brindisi) – come imposta in precedenza con le prescrizioni impartite dalle conferenze di servizi del 23 ottobre 2003, del 20 aprile 2004 e del 22 settembre 2004, con le quali era stato richiesto di realizzare, a preservazione della falda, un sistema di sbarramento di trattamento idraulico (basato su pozzi di emungimento) e successivo trattamento delle acque emunte in apposito impianto per impedire il deflusso delle acque sotterranee dello stabilimento verso il mare – ed aveva disposto di sostituire il sistema di barrieramento idraulico con un sistema di confinamento fisico, integrativo o sostitutivo di quello, ormai realizzato con notevole dispendio economico, nonché alcune prescrizioni dirette a imporre la bonifica di non meglio identificate aree esterne agli stabilimenti e a vietare di effettuare scavi anche modesti prima di realizzare le attività di bonifica, ritenendole affette da eccesso di potere per difetto di motivazione e d’istruttoria, parziale indeterminatezza delle prescrizioni e violazione del canone di proporzionalità.

Quanto alla prescrizione centrale che imponeva la realizzazione del sistema di barriera mento fisico, il Tribunale riteneva che, tenuto conto delle presumibili caratteristiche fisiche e strutturali della realizzanda barriera, occorresse un’istruttoria specifica e approfondita (i) in ordine agli effetti che la barriera fisica avrebbe sortito sulle dinamiche idriche e geologiche dell’area sottostante, (ii) in relazione alle possibili interazioni fra i due sistemi di barrieramento (di cui, da ultimo, era stata prescritta l’operatività congiunta), al fine di impedire duplicazioni di interventi con inutili aggravi di costi e un aggravamento dei rischi ambientali che si intendevano scongiurare, e (iii) in ordine ai costi/benefici relativi alle quantità cospicue di materiale contaminato che verosimilmente sarebbe dovuto essere movimentato per la realizzazione dell’opera.

2. Avverso tali sentenze (non notificate) hanno interposto appello con ricorso notificato in data 28 luglio 2008 le Amministrazioni statali indicate in epigrafe, assumendo che, contrariamente a quanto ritenuto nelle impugnate sentenze, le prescrizioni erano sorrette da adeguato supporto istruttorio sia sotto il profilo tecnico-scientifico, sia sotto il profilo della ponderazione comparativa degli interessi in gioco, anche alla luce della circostanza che si trattava di misure di interventi di messa in sicurezza di emergenza. Le Amministrazioni appellanti chiedevano dunque, in riforma delle impugnate sentenze, il rigetto dei ricorsi di primo grado.

Alla pubblica udienza del 19 giugno 2012 la causa è stata trattenuta perla decisione.

3. L’appello deve essere dichiarato irricevibile.

Da quanto sopra esposto in punto di fatto e di svolgimento del processo, risulta che le determinazioni delle conferenze di servizi impugnate in primo grado attengono allo specifico svolgimento delle attività di messa in sicurezza e di bonifica di un sito inquinato di interesse nazionale (attraverso l’emunzione delle acque di falda sottostanti l’area industriale in questione), in passato disciplinate dall’art. 17 d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22, e attualmente dall’art. 252 d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Si verte dunque (come recentemente rilevato da questo Consiglio di Stato, in analoga fattispecie, con la recente sentenza di questa Sezione VI, 5 aprile 2012, n. 2021), in materia di attività obbligatoria ex lege (al ricorrere di determinati presupposti di fatto) disciplinata da fonti di rango primario, che è svolta (anche) a favore di una collettività indeterminata di beneficiari (gli abitanti della zona inquinata), mira al perseguimento di un interesse pubblico (alla salubrità ambientale e al ripristino del bene-interesse leso dagli inquinamenti) e, infine, consiste in attività produttiva e di rilievo economico, con conseguente indubbia qualificabilità come servizio pubblico (v., nello stesso senso, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 6 ottobre 2010, n. 1266).

Infatti, per identificare giuridicamente un servizio pubblico, non è indispensabile, a livello soggettivo, la natura pubblica del gestore, mentre è necessaria la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l’obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l’istituzione e l’organizzazione all’Amministrazione. Oltre alla natura pubblica delle regole che presiedono allo svolgimento delle attività di servizio pubblico e alla doverosità del loro svolgimento, è ancora necessario, nella prospettiva di un’accezione oggettiva della nozione, che le suddette attività presentino un carattere economico e produttivo (e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative), e che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti (in caso di servizi divisibili) o comunque di terzi beneficiari (in caso di servizi indivisibili).

Come già in occasione di quel recente precedente, vale ribadire che nemmeno la circostanza, che per le attività in esame non sia prevista l’erogazione di un corrispettivo da parte dei beneficiari (come è invece proprio di un’usuale attività di depurazione), è idonea a inficiare i riferiti connotati dell’attività quale attività di servizio pubblico, in quanto, per un verso, la previsione di un corrispettivo (così come di un profitto del gestore del servizio) non è essenziale sul piano della qualificazione giuridica delle attività di servizio pubblico e, per altro verso, da un punto di vista strettamente economico, l’utilità dei soggetti tenuti alla messa in sicurezza e alla bonifica di siti inquinati è, in una visione complessiva, all’evidenza rappresentata dal vantaggio che i medesimi (o i loro danti causa) abbiano conseguito precedentemente attraverso l’esternalizzazione dei costi (le diseconomie da inquinamento trasferite all’esterno dell’impresa e accollate al pubblico) relativi a oneri del processo produttivo (ossia quelli connessi al corretto smaltimento degli agenti inquinanti) che - come rimanda il principio generale “chi inquina paga” - sarebbero dovuti restare ab origine a carico delle stesse imprese inquinatrici: sicché alcuni di detti costi attraverso le procedure di bonifica e messa in sicurezza vengono nuovamente internalizzati (peraltro, verosimilmente in misura inferiore al vantaggio ottenuto dalle imprese obbligate, non essendo integralmente risarciti i danni, individuali e collettivi, alla salute medio tempore verificatisi).

Orbene, con ciò ricondotto l’oggetto del contendere nell’alveo dei servizi pubblici, deve ritenersi che all’impugnazione dei provvedimenti relativi all’esecuzione dei servizi si applichino le regole speciali, segnatamente sui termini processuali, dettate dall’art. 23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, posto che la lett. c) della disposizione – nella formulazione rilevante ratione temporis – si riferisce genericamente all’esecuzione di servizi pubblici e non solo ai servizi pubblici oggetto di appalti affidati con procedure di gara (in questi termini cfr. la già richiamata sentenza Sezione VI, 5 aprile 2012, n. 2021.

Si aggiunga che la controversia, sotto altro angolo visuale, è, altresì, sussumibile nel novero delle controversie aventi ad oggetto l’esecuzione di opere di pubblica utilità, di cui alla lettera b) del comma 1 del citato art. 23-bis – nella formulazione previgente alle modifiche apportate dall’art. 15 d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, rilevante ratione temporis –, comportando l’autorizzazione all’esecuzione degli interventi di messa in sicurezza e di bonifica dichiarazione di pubblica utilità (ai sensi dell’art. 17, comma 7, d.lgs. 5 febbraio 1997, n. 22; oggi, ai sensi dell’art. 252, comma 6, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152).

Ne consegue la fondatezza dell’eccezione d’irricevibilità sollevata con riferimento al ricorso in epigrafe, risultando lo stesso notificato nel mese di luglio 2008, mentre la sentenza impugnata è stata pubblicata in data 11 ottobre 2007, con conseguente ampio superamento del termine di centoventi giorni previsti dalla disciplina del il rito speciale.

Atteso il carattere assolutamente pregiudiziale della declaratoria d’irricevibilità, resta impedito l’ingresso di ogni altra questione.

Sussistono i presupposti per compensare le spese del grado, considerata la novità della questione, almeno al momento della proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, dichiara irricevibile l’appello stesso.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2012 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA  Il 12/10/2012

 

 

BREVI ANNOTAZIONI di PIETRO DRAGONE

 

 

  • L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

 

La decisione in commento qualifica l’attività di messa in sicurezza e di bonifica di un sito inquinato d'interesse nazionale come un'attività che mira al perseguimento di un interesse pubblico costituito dalla salubrità e dal ripristino dell'ambiente naturale inquinato e si qualifica come servizio pubblico locale di rilievo economico.

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

L'approdo conclusivo della pronuncia in esame non è certamente significativo in quanto si limita a dichiarare irricevibile l'appello a causa del superamento del termine previsto dall'apposita disciplina del rito speciale, entro cui poter utilmente impugnare la decisione di primo grado. Tuttavia, tale rilievo formale non ha trattenuto il collegio dall’ entrare nel merito della controversia, con l'affermazione di principio più sopra esposto che annovera, come si è detto, l'attività di bonifica del sito inquinato di interesse nazionale tra i servizi pubblici locali di rilevanza economica.

I giudici di  palazzo Spada, infatti, con la sentenza 12 ottobre 2012 n. 5268, prima di analizzare aspetti procedurali sull’appello proposto dal ministero dell'Ambiente, dal ministero della Salute e dal ministero delle Attività produttive avverso la sentenza del Tar Puglia n. 3475/2007, hanno colto l’occasione per evidenziare come l’identificazione giuridica di un servizio pubblico non è condizionata, a livello soggettivo, dalla natura pubblica del gestore. E’ necessaria, però, la vigenza di una norma legislativa che, alternativamente, ne preveda l'obbligatoria istituzione e la relativa disciplina oppure che ne rimetta l'istituzione e l'organizzazione all'amministrazione.

In questa accezione oggettiva della nozione di servizio pubblico, la pronuncia sottolinea l'esigenza che le attività relative a detto genere di servizio «presentino un carattere economico e produttivo (e solo eventualmente costituiscano anche esercizio di funzioni amministrative), e che le utilità da esse derivanti siano dirette a vantaggio di una collettività, più o meno ampia, di utenti (in caso di servizi divisibili) o comunque di terzi beneficiari (in caso di servizi indivisibili)».


 

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

 

L'aspetto più interessante delle argomentazioni svolte dai supremi giudici amministrativi è individuabile nel fatto che per quanto attiene l'attività di bonifica di un sito inquinato, pur mancando un corrispettivo in forma di tariffa a carico dei beneficiari, esso non appaia essenziale al fine della qualificazione giuridica delle attività di servizio pubblico. Tale affermazione evidenzia la perdurante oscillazione della giurisprudenza nell’individuazione di una nozione di servizio pubblico locale.

Secondo la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, n. 2012 del 1° aprile 2011 tale nozione può essere attribuita, in linea con la giurisprudenza dominante, soltanto «a quelle attività che sono destinate a rendere un'utilità immediatamente percepibile ai singoli o all'utenza complessivamente considerata, che ne sopporta i costi direttamente, mediante pagamento di apposita tariffa, all'interno di un rapporto trilaterale, con assunzione del rischio di impresa a carico del gestore» (Corte di giustizia CE, sezione III, 15 ottobre 2009, C-196/08; Cassazione civile, sezioni unite, 15 giugno 2009, n. 13892; Consiglio di Stato, sezione V, 5 dicembre 2008, n. 6049).

Questo orientamento postula, quale requisito essenziale della nozione di servizio pubblico locale, che il singolo o la collettività abbiano a ricevere un vantaggio diretto e non mediato da un certo servizio, escludendosi, per conseguenza, che ricorra un servizio pubblico a fronte di prestazioni aventi carattere strumentale. 

In estrema sintesi, tale scuola di pensiero assume che sussista un servizio pubblico generale ove ricorrano i seguenti connotati:

a) servizio volto a soddisfare direttamente bisogni della collettività e direttamente fruibile da parte dei cittadini;

b) rischio per la gestione del servizio assunto dal gestore e non a carico dell'amministrazione;
c) remunerazione tramite tariffazione che grava sugli utenti;
d) rapporto trilaterale tra Amministrazione locale, appaltatore (o concessionario) e utenti.

Facendo propria questa ricostruzione, la natura di appalto di servizi risulta facilmente comprovata dal carattere bilaterale del rapporto contrattuale e dall'assenza di qualsivoglia beneficio diretto in favore dell'utenza.

La sentenza in commento, ispirata a un'interpretazione più estensiva di servizio pubblico, potrebbe essere gravida di conseguenze non soltanto sotto il profilo dottrinale, ma soprattutto sul piano concreto e operativo.

Occorre infatti ricordare che la normativa nazionale in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, recepita in attuazione delle 2004/17/CE e 2004/18/CE, non accoglie la facoltà di estendere l'affidamento in house, oltre che ai servizi pubblici locali, anche alle forniture, lavori e servizi. Il legislatore italiano non ha assorbito nel codice dei contratti la possibilità di estendere alle società in house, oltre che i servizi pubblici locali, anche i lavori pubblici, le pubbliche forniture e i servizi.

In questa logica normativa, gli Enti locali hanno affidato di norma le attività di bonifica dei siti inquinati mediante gara a evidenza pubblica, secondo le precise regole previste dal decreto legislativo n. 163/2006 in materia di appalto di servizi.

Se, invece, si volesse accogliere la tesi sostenuta nella pronuncia in esame, includendo la bonifica ambientale nella categoria dei servizi pubblici locali di rilievo economico, potrebbe entrare improvvisamente in gioco la modalità dell'affidamento in house a favore delle società a partecipazione pubblica locale, tanto più che tale soluzione organizzativa sembra farsi spazio alla luce del fatto che la sentenza della Corte Costituzionale n. 199/2012, che abrogando l'articolo 4 del Dl 138/2011 convertito nella legge 148/2011, ha di fatto espunto dall'ordinamento giuridico, per tale genere di affidamenti, l'obbligo di gara pubblica da esperirsi entro termini stringenti e ravvicinati.

 

  • PERCORSO BIBLIOGRAFICO

 

In generale sulla nozione di servizio pubblico locale si ricordano:

M.S. GIANNINI, Il pubblico potere, Bologna, 1986, 69 ss.; U. POTOTSCHNIG, I servizi pubblici, Padova, 1964; R. ALESSI, Le prestazioni amministrative rese ai privati, Milano, 1956, 37 ss.; F. MERUSI, voce Servizio pubblico, in Nov.ssimo Digesto Italiano, XVII, Torino, 1976, 217 S. CATTANEO, voce Servizi Pubblici, in Enc. Dir., XLII, 1990, 372. ; A. PIOGGIA, Appunti per uno studio sulla nozione di pubblico servizio, in Quaderni del pluralismo, 1998, 175 ss. ; A. PAJNO, Servizi pubblici e tutela giurisdizionale, in Dir. amm., 1995, 554; G. ROSSI, Pubblico e privato nell'economia di fine secolo, in AA. VV. Le trasformazioni del diritto amministrativo, Milano, 1995, 223; G. CORSO, La gestione dei servizi locali tra pubblico e privato, in AA.VV. Servizi pubblici locali e nuove forme di amministrazione, Milano, 1997, 24 ss. ; S. CASSESE, Le privatizzazioni in Italia, in Stato e mercato, 1996, 323; G. AMORELLI, Le privatizzazioni nella prospettiva del trattato istitutivo della Comunità economica europea, Padova, 1992; CLARICH, Privatizzazioni e trasformazioni in atto nell'amministrazione italiana, in Dir. amm., 1995, 519 ss.;  C. PINELLI, Privatizzazione dei servizi pubblici locali in Italia e in Francia, in Mercati, amministrazioni e autonomie territoriali, Torino, 1999, 141;  M. CAMMELLI, Le società per azioni a partecipazione pubblica locale, Milano, 1996; L. CASTELLANI, Il servizio pubblico locale in Italia e in Europa, in Rivista Anci, 1996, 25 ss.; G. BOZZI, Municipalizzazione dei servizi pubblici, in Enc. Dir., XXVIII, Milano, 1977, 368; M.S. GIANNINI, Profili giuridici della municipalizzazione con particolare riguardo alle aziende;   DE VALLES, I servizi pubblici, in Trattato di V.E. Orlando, Milano, 1930, 379; BOITEAU, Il concetto comunitario di servizio pubblico e i servizi pubblici locali, in Probl. amm. pubbl., 1997, 347; G. DI GASPARE, Servizi pubblici locali in trasformazione, Padova, 2010. 

 

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