Giudizio sulla congruita' di una offerta anomala e motivazione per relationem: natura dell'apprezzamento e sindacato del giudice

Cons. St. - Sez. V, 12 novembre 2012, n. 5703

GIUDIZIO SULLA CONGRUITA' DI UNA OFFERTA ANOMALA E MOTIVAZIONE PER RELATIONEM: NATURA DELL'APPREZZAMENTO E SINDACATO DEL GIUDICE

 

 

 

CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 12 novembre 2012 n. 5703
Pres. Volpe – Est. Schilardi

 

 

Nel giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala, la motivazione deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del “giudizio negativo”, mentre nel caso di “giudizio positivo” non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem” alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo.

Non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000.

3. In sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, l’apprezzamento svolto è di natura tecnico discrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto e insufficiente motivazione, non risultando consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo. Ne consegue che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile ed inidonea a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse.

 

Omissis


Con unico articolato motivo la Edilcostruzioni s.r.l. censura la sentenza appellata sotto vari profili.
1 – L’appellante rileva che il T.A.R. Puglia - Lecce ha ritenuto che una motivazione rigorosa ed analitica sulla congruità dell’offerta, a seguito di giustificazioni, si rende necessaria solo nel caso di giudizio negativo, essendo, in caso di giudizio positivo, sufficiente anche una motivazione “per relationem”; e, per altro verso, che l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnico-discrezionale e come tale sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto e insufficiente motivazione.
L’appellante sostiene che nella censura veniva evidenziato, non già che il Presidente del seggio di gara - responsabile del procedimento, nel verbale n. 2 avesse espresso una motivazione non sufficiente (perché non analitica e non rigorosa), ma che avesse del tutto omesso la motivazione.
Il Presidente del seggio di gara non avrebbe infatti verificato la congruità dell’offerta, ma, acquisite le giustificazioni, avrebbe autonomamente ritenuto la congruità dell’offerta.
Il T.A.R., invero, citando giurisprudenza ricorrente (C. Stato, Sez. IV, 11.4.2007, n. 1655; Sez. V, 1.10.2010, n. 7266), ha evidenziato che la motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del “giudizio negativo”, mentre nel caso di “giudizio positivo” non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem” alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo.
Ugualmente va disattesa l’eccezione, peraltro inammissibile perché proposta per la prima volta in appello dalla “Edilcostruzioni”, circa la composizione della Commissione e la sua attività,
Nell’atto del 18.10.2010 di aggiudicazione provvisoria dell’appalto, il Presidente del seggio di gara si è infatti correttamente manifestato, a termini dell’art. 10 del Codice degli appalti e del Regolamento comunale degli Uffici e dei Servizi, anche nella sua veste di responsabile del settore LL.PP. e di R.U.P..
Giova far presente che anche sul punto la giurisprudenza ha affermato in modo diffuso che non costituisce violazione dei principi di imparzialità e buona amministrazione il cumulo, nella stessa persona, delle funzioni di Presidente della Commissione valutatrice e di responsabile del procedimento, nonché di soggetto aggiudicatore, risultando ciò conforme ai principi sulla responsabilità dei funzionari degli enti locali, come delineati dall’art. 107 del D. Lgs. n. 267/2000.
Il Presidente del seggio di gara ha quindi dichiarato a verbale di aver esaminato e verificato le giustificazioni prodotte dalla C.E.M. s.p.a., con riguardo ai prezzi analitici e agli elementi costitutivi dell’offerta e ha ritenuto le stesse “sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta considerata nel suo insieme”.
Una più articolata motivazione di congruità dell’offerta anomala effettuata da parte del Presidente sarebbe stata allora ripetitiva delle giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria e dallo stesso ritenute adeguate.
2 - L’appellante censura poi quanto ritenuto dal T.A.R. in ordine a singole voci anomale dell’offerta, alle giustificazioni addotte e alla loro incidenza sulla congruità dell’offerta stessa nel suo complesso.
Al riguardo deve preliminarmente condividersi, come evidenziato dal giudice di prima istanza, che l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnico discrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto e insufficiente motivazione, non risultando consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo e che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631).
2.1 – L’appellante sostiene che risulta dalla giustificazione n. 41, resa sulla voce 77, che la CEM per il “trasporto a pubblica discarica di materiale di qualunque natura proveniente dagli scavi …escluso il carico e l’onere di conferimento in discarica” ha previsto un costo per la manodopera uguale a zero.
L’esclusione di qualsiasi costo per la manodopera per i mezzi di trasporto, ad avviso della Edilcostruzioni s.r.l., si appalesa quindi irrazionale ed illogico “essendo impossibile utilizzare per il trasporto in discarica gli stessi mezzi che eseguono il carico sugli autocarri adibiti al trasporto ed è inipotizzabile che questi ultimi possano funzionare e circolare senza uno o più conducenti”.
Come correttamente ritenuto dal T.A.R., l’indicazione di zero costi per la manodopera non manifesta l’incongruenza lamentata, tanto più che nelle giustificazioni al n. 13 l’aggiudicataria indica il costo (comprensivo di manodopera) per il “carico dei materiali forniti e/o provenienti dalle demolizioni e/o scavi dai disgaggi sui mezzi di trasporto…” e, peraltro, risulta prodotto preventivo di spesa da parte di terza impresa per quanto attiene al conferimento dei rifiuti misti dell’attività di demolizione e costruzione, nonché di terra e roccia.
In sostanza nella voce n. 77 sono esclusi il costo di carico del materiale da trasportare in discarica, nonché gli oneri di conferimento in discarica, altrove considerati, mentre il costo del trasporto è contabilizzato quando vengono in considerazione i costi di viaggio dei camion utilizzati al riguardo.
2.2 – La “Edilcostruzioni s.r.l.” ripropone le censure avanzate nel ricorso originario, sostenendo:
- che il costo di €. 200,00 per ogni viaggio di trasporto di scogli dalla cava di Roccarainola (Na), appare illogico e rende pertanto inaffidabile l’offerta;
- che dal preventivo della ditta terza “SIAM”, depositato in sede di giustificazioni dalla CEM, risulta che la discarica autorizzata di riferimento è in Poggiomarino (NA), distante da Santa Cesarea Km. 457 (come certificato dall’ACI) e non 430 Km;
- che l’offerta di €. 200,00 per viaggio, debba essere riferita alla distanza effettiva e che per la percorrenza di tale distanza gli €. 200,00 offerti non coprono neanche il costo del carburante e il pedaggio autostradale.
Al riguardo non vi sono motivi per discostarsi da quanto ritenuto dal T.A.R. circa la asserita incongruenza con riferimento alla distanza dalla discarica, atteso che diversamente “la stessa risulta coerente con le indicazioni rivenienti dal progetto esecutivo posto a base di gara il quale indicava alla voce n. 122 computo metrico estimativo: lunghezza 85,00”.
Peraltro il costo unitario di €. 200,00, riguarda il viaggio di ritorno dei mezzi e il recapito a discarica dei materiali, ma non il viaggio di andata, attinente al trasporto di scogli dalla Cava di Roccarainola a Santa Cesarea Terme.
Infine, in ordine al costo del carburante le differenza evidenziate dall’appellante sulla voce non risultano tali da incidere sulla affidabilità dell’offerta e quindi da incidere sul giudizio di congruità espresso dalla Commissione, rendendolo illogico, mentre per il pedaggio autostradale è stata evidenziata dalla parte resistente l’esistenza di validi percorsi alternativi.
Per le spese inerenti il vitto e l’alloggio delle maestranze, come risulta dedotto dalla controinteressata, esse appaiono più che adeguate oltre ad essere eventuali, atteso che il personale risulta vivere in loco e quindi in larga parte non necessarie.
Conclusivamente l’appello è infondato e va rigettato.

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

di MONICA BORGHERINI

 

  • L'OGGETTO DELLA PRONUNCIA

 Il Consiglio di Stato affronta questioni afferenti la materia delle offerte anomale. In particolare dall' iter motivazionale si estrapolano due insegnamenti: il primo, concerne la natura giuridica dell'apprezzamento circa l'anomalia dell'offerta; il secondo invece involge il tipo di motivazione necessaria e sufficiente che la stazione appaltante deve esprimere proprio in riferimento alla congruità di un'offerta anomala. Il tutto presenta significativi precipitati sui poteri di sindacabilità del giudice.

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 Ai fini della migliore comprensione della quaestio iuris risulta necessaria una breve ricostruzione della vicenda previa spendita di brevi cenni sulla nozione di offerta anomala.

Le offerte anomale  non assicurando all'imprenditore un profitto adeguato, conducono ad un'esecuzione non corretta del contratto di appalto. In altre parole, soddisfacendo l'esigenza di aggiudicare l'appalto al prezzo più basso possibile, a causa dell'eccessivo ribasso non sono in grado di assicurare da parte del soggetto aggiudicatario il corretto ed integrale soddisfacimento delle prestazioni contrattuali nei tempi prestabiliti, con conseguenti danni all'interesse pubblico alla migliore e più spedita esecuzione dell'appalto.

Il codice dei contratti pubblici propone un procedimento di rilevazione e di verifica delle offerte presentate nelle gare di appalto secondo un sistema omogeneo che garantisce i concorrenti nella procedura di valutazione delle offerte anomale. Quando un'offerta appaia anormalmente bassa, la stazione appaltante richiede all'offerente le giustificazioni, eventualmente necessarie in aggiunta a quelle già presentate a corredo dell'offerta, ritenute pertinenti in merito agli elementi costitutivi dell'offerta medesima. In questo quadro si iscrive il caso al vaglio del Consiglio di Stato e riassumibile nei termini seguenti.

Il Comune y indice una gara per l'appalto dei lavori di consolidamento da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso, ai sensi dell'art. 82, comma 3, del Dlgs.n.163/2006; la commissione aggiudicatrice tra i vari adempimenti dispone la verifica di congruità ai sensi degli artt. 86, 87, 88 del Dlgs. n. 163/2006, per le offerte che superano la soglia dell'anomalia. La stazione appaltante chiede alle ditte che avevano presentato offerta anomala di produrre giustificazioni relative agli elementi costitutivi dell'offerta. Solo due ditte( w e z) presentano siffatta giustificazione. Il RUP, procedendo all'esame della documentazione giustificativa dell'impresa w, ritiene che la stessa sia sufficiente ad escludere l'incongruità dell'offerta, di conseguenza aggiudica ad essa i lavori. Avverso siffatti provvedimenti z presenta ricorso al T.A.R. e successivamente appello in Consiglio di stato che rigetta il gravame per infondatezza.

Il nocciolo duro della decisione  ruota attorno al contenuto e alla sufficienza della motivazione sulla congruità dell'offerta. La Giurisprudenza (C. Stato, Sez. IV, 11.4.2007, n. 1655; Sez. V, 1.10.2010, n. 7266) è costante nel ritenere che una motivazione rigorosa ed analitica sulla congruità dell’offerta, a seguito di giustificazioni, si rende necessaria solo nel caso di giudizio negativo, essendo, in caso di giudizio positivo, sufficiente anche una motivazione “per relationem”; e, per altro verso, che l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnico-discrezionale e come tale sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto e insufficiente motivazione.

In conformità a siffatto indirizzo interpretativo, si evidenzia che  la motivazione del giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala deve essere rigorosa ed analitica soltanto nel caso del “giudizio negativo”, mentre nel caso di “giudizio positivo” non è necessario che la relativa determinazione sia fondata su un’articolata motivazione ripetitiva delle medesime giustificazioni ritenute accettabili, essendo sufficiente anche una motivazione “per relationem” alle stesse giustificazioni presentate dal concorrente sottoposto al relativo obbligo (nel nostro caso w). Per tale ragione il Presidente del seggio di gara ha dichiarato a verbale di aver esaminato e verificato le giustificazioni prodotte da w, con riguardo ai prezzi analitici e agli elementi costitutivi dell’offerta e ha ritenuto le stesse “sufficienti ad escludere l’incongruità dell’offerta considerata nel suo insieme”.

A ben vedere, una più articolata motivazione di congruità dell’offerta anomala sarebbe stata  ripetitiva delle giustificazioni addotte dall’impresa aggiudicataria e dallo stesso ritenute adeguate. Pertanto, il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente una motivazione espressa per relationem.

 

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

 Il Consiglio di Stato effettua importanti precisazioni in relazione alla natura del giudizio sull'anomalia dell'offerta e sui conseguenti confini e limiti alla sindacabilità giurisdizionale. A riguardo, in conformità a costante indirizzo giurisprudenziale, si mette in luce che l’apprezzamento svolto in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta è di natura tecnico discrezionale, sindacabile per manifesta illogicità, errore di fatto e insufficiente motivazione, non risultando consentito al giudice amministrativo di sovrapporre la sua idea tecnica al giudizio non erroneo né illogico formulato dall’organo amministrativo e che l’esito della gara può essere travolto dalla pronuncia del giudice amministrativo solo quando il giudizio negativo sul piano dell’attendibilità riguarda voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, rendano l’intera operazione economica non plausibile e insidiata da indici strutturali di carente affidabilità, a garantire l’efficace perseguimento dell’interesse pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631; Sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933).

Pertanto il giudizio in ordine al difetto di adeguata giustificazione dell'anomalia dell'offerta rappresenta esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica non suscettibile di sindacato giurisdizionale ove non affetto da deficienze istruttorie, errori fattuali o incongruenze logico -motivazionali.

 

  • PERCORSO BIBLIOGRAFICO:  R. CARPINO, Testo unico degli enti locali commentato, RN 2009; F.CARINGELLA (a cura di) Dizionario di diritto amministrativo, voce offerte anomale; F. CARINGELLA-R.GAROFOLI, Codice amministrativo annotato con la giurisprudenza, Milano 2008;  Consiglio di Stato, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631;  Sez. IV, 11.4.2007, n. 1655; Sez. V, 1.10.2010, n. 7266.

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