Il Consiglio di Stato riconosce alla Soprintendenza il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica

Cons., St., Sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5977

Il Consiglio di Stato riconosce alla Soprintendenza il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica

 

CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, sentenza del 27 novembre 2012, n. 5977 

Presidente Severini; Estensore Vigotti

 

Con l' entrata in vigore dell'art. 3 del d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, gli atti di amministrazione attiva dei singoli Ministeri sono stati assegnati alla competenza dei dirigenti e non più del Ministro. Ciò è avvenuto in funzione del principio di separazione tra le funzioni di indirizzo (esercitate dal Ministro) e le funzioni di gestione (esercitate dai dirigenti). Dunque, viene riconosciuto direttamente alla Soprintendenza, il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica ex art. 159 del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.   Il termine per detto annullamento decorre dal momento in cui la Soprintendenza entra in possesso di tutti gli atti e gli elementi di fatto rilevanti, nel rispetto del principio di buona amministrazione. L'annullamento dell'autorizzazione, infine, non è assoggettato all'obbligo del preavviso di rigetto ex art. 10-bis L. 241/1990, in quanto da un lato il procedimento avviato davanti alla Soprintendenza costituisce l' esercizio di un potere che integra una fase ulteriore del medesimo procedimento svolto dinanzi al Comune, e dall' altro l' obbligo previsto dalla norma citata è in contraddizione con la necessità che il sub procedimento in questione si svolga in tempi stretti e perentori.

 

Omissis

Con istanza del 9 dicembre 2004 il signor Michele Rosvino ha chiesto al Comune di Procida il permesso di costruire opere edili, in parte di ristrutturazione e in parte di ricostruzione e recupero funzionale di un rudere insistente nel territorio di Procida, ricadente in area dichiarata di notevole interesse pubblico con decreto ministeriale 26 marzo 1956.

Il Comune, sulla scorta del parere positivo della commissione comunale di tutela dei beni artistici e ambientali e della commissione edilizia, ha rilasciato l’autorizzazione paesaggistica ai sensi dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, trasmettendola alla Soprintendenza che, dopo aver chiesto integrazioni documentali, la ha annullata con decreto del 6 luglio 2005.

I) Avverso tale provvedimento l’interessato ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo della Campania che, con la sentenza oggetto dell’odierno appello, lo ha accolto ritenendolo viziato sotto il profilo, giudicato assorbente, dalle incompetenza della Soprintendenza ad emettere l’atto impugnato, poiché il relativo potere spetterebbe al solo Ministero quanto meno fino all’entrata in vigore del d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157.

Con l’appello oggi in esame l’Amministrazione deduce l’erroneità di tale decisione, dovendosi ritenere che l’attribuzione della competenza al Ministero significhi e comprenda anche quella delle sue articolazioni, locali e decentrate.

II) L’appello è ammissibile e fondato.

Ammissibile in quanto l’interesse a rimuovere, con la sentenza impugnata, il principio fatto proprio dal primo giudice emerge dalla considerazione – sulla quale, come si dirà, riposa la stessa fondatezza dell’appello - della attinenza e integrazione delle competenze della Soprintendenza con quelle proprie del Ministero appellante: di conseguenza, è palese l’interesse del Ministro a chiedere la riforma della decisione contraria al provvedimento che di tale ambito di competenza è espressione.

L’appello è anche fondato perché, come ha già rilevato questo Consiglio di Stato (sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7985), a seguito della entrata in vigore dell'art. 3 d.lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, gli atti di amministrazione attiva dei singoli Ministeri sono stati direttamente assegnati alla competenza dei dirigenti e non più del Ministro, e ciò alla stregua del generale principio di separazione tra le funzioni di indirizzo (in capo al Ministro) e le funzioni di gestione (in capo ai dirigenti).

Esula pertanto dalla competenza del Ministro il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica di cui all'art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (già art. 151 d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 490). Del resto nelle anzidette disposizioni non si attribuisce la competenza in questione al Ministro: ai sensi del citato previgente art. 151, infatti, competente all'annullamento era il "Ministero", e dunque la struttura ministeriale nelle sue articolazioni centrali e periferiche. Tale è rimasto l’assetto delle competenze anche dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004 che, nel riferirsi al "Ministero", necessariamente comprende le locali Soprintendenze, come poi il d.lgs. 24 marzo 2006, n. 157, riportando la primitiva dizione, non ha fatto che rendere letteralmente evidente.

L’ambito delle competenze della Soprintendenza copre, quindi, tutto quello relativo ai poteri, anche istruttori, delegati al procedimento di esame delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dal Comune.

3) La fondatezza del motivo dell’appello, relativo all’unica censura esaminata e accolta dal primo giudice, rende necessaria la disamina degli ulteriori motivi del ricorso di primo grado, assorbiti dal Tribunale amministrativo e riproposti in questo secondo grado dall’appellato resistente.

Essi concernono:

la violazione, da parte della Soprintendenza, dei limiti suoi propri nel richiedere l’integrazione documentale, dato che il dirigente comunale aveva già effettuato i dovuti accertamenti e acquisito gli atti necessari. Di conseguenza, il termine perentorio di sessanta giorni previsto dall’art. 159, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004, riferito al solo procedimento comunale, era già scaduto al momento (23 maggio 2005) considerato dalla Soprintendenza come quello iniziale, coincidente con la data in cui la documentazione è pervenuta completa alla Soprintendenza stessa.

Ia) Il motivo non ha pregio.

E’ infatti funzionale al principio di buona amministrazione che lo speciale potere di controllo in esame sia esercitato dall’Amministrazione a ciò deputata solo sulla base di una completa conoscenza di tutti gli atti e gli elementi di fatto rilevanti.

In particolare, come esattamente rileva la motivazione del provvedimento impugnato in primo grado, "la funzione dell’autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004 (è) quella di verificare la compatibilità dell’opera che si intende realizzare con l’esigenza di conservazione dei valori protetti dal vincolo".

Nella fattispecie in esame, nella quale si trattava di valutare l’autorizzabilità di un intervento di ristrutturazione, recupero, ricostruzione di un rudere in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e nella quale la fabbricabilità era condizionata dalle norme urbanistiche comunali alla esistenza di un lotto minimo di 10.000 mq, del tutto legittimamente e congruamente la Soprintendenza ha ritenuto necessario acquisire, con la nota dell’8 aprile 2005, elementi materiali tali che consentissero di qualificare in concreto l’intervento e così manifestare se andava ascritto alla ricostruzione e non alla nuova edificazione, per la quale non esisteva la condizione sopra ricordata.

La richiesta di conoscere il "rilievo planivolumetrico della preesistenza, di tutte le sue tracce murarie, di tutti i fronti di ciascun corpo di fabbrica recante le quote di variazione sommitale dei setti murari interessati dai crolli" non costituisce, quindi, un artificio pretestuoso e illogico, come pretende l’appellante, ma è l’espressione logica e coerente della necessità istruttoria di valutare completamente l’opera proposta.

Di conseguenza, il provvedimento di annullamento, del 6 luglio 2005, è intervenuto nel termine di legge, a partire dal 23 maggio 2005, nella quale, come si è detto, è pervenuta alla Soprintendenza la documentazione completa.

Altrettanto legittimamente la Soprintendenza ha rilevato l’illogicità dell’autorizzazione comunale al recupero di un manufatto non più esistente, in quanto definito "diruto" dalla stessa commissione comunale.

II) la violazione degli artt. 7 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, non avendo l’Amministrazione comunicato le ragioni dell’annullamento.

IIa) Anche tale motivo è infondato.

L'annullamento dell'autorizzazione paesistica disposto in sede ministeriale ex art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004, non è infatti soggetto all'obbligo di comunicazione preventiva del "preavviso" di rigetto ex art. 10-bis, legge n. 241 citata, come introdotto dalla legge 11 febbraio 2005, n. 11, in quanto costituisce esercizio, entro un termine decadenziale, di un potere che integra una fase ulteriore, di secondo grado, del medesimo procedimento svolto, in prima battuta, davanti all’Amministrazione comunale.

Come ha già rilevato questo Consiglio di Stato (sez. VI, 20 dicembre 2011, n. 6275), il procedimento di cogestione del vincolo da parte della Soprintendenza è connotato da particolare celerità e l'adempimento procedimentale di cui all'art. 10-bis citato è in contraddizione con la logica di tale sub procedimento, dai tempi stretti e perentori. Per effetto dell’adempimento stesso, il termine già breve dato alla Soprintendenza per il controllo di legittimità ad essa demandato verrebbe ulteriormente ridotto, vanificandone la celerità in danno dello stesso interessato, dato che la comunicazione interrompe il termine per la conclusione del procedimento. La legge prevede il preavviso solo "nei procedimenti ad istanza di parte" e non trova applicazione per questa sequenza di secondo grado che è avviata d'ufficio e che, pur configurando un secondo tratto di un'unica vicenda amministrativa di cogestione del vincolo, segue la cesura procedimentale del già avvenuto rilascio del provvedimento di base che conclude la fase ad istanza di parte (mentre la fase soprintendentizia concreta una sequenza officiosa, avviata con la trasmissione degli atti da parte del Comune);

III) lo sviamento e il travisamento dei fatti, essendo stata documentata la preesistenza del manufatto rurale.

IIIa) Come si è sopra detto, il provvedimento oggetto del ricorso di primo grado contesta non la preesistenza, ma l’esistenza attuale del rudere da recuperare, e su tale riscontro rileva il vizio, logico e di legittimità, dell’autorizzazione comunale che non ha verificato l’insussistenza delle condizioni per concedere una nuova edificazione: anche la censura esaminata non ha, quindi, pregio.

Simile considerazione si impone per la successiva censura, relativa alla pretesa carenza di motivazione del provvedimento di annullamento, il quale, invece, si basa sulla puntuale considerazione delle mancanze istruttorie e logiche dell’autorizzazione rilasciata dal Comune, che attua una inammissibile deroga al vincolo imposto sull’area.

4) In conclusione, l’appello è fondato e deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata, ma le spese di lite possono , per ragioni di equità, essere compensate tra le parti.

omissis

 

BREVI ANNOTAZIONI

di ELVIRA RAVIELE

L' OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato ha riconosciuto la competenza della Soprintendenza, in quanto organo del Ministero, ad annullare l' autorizzazione paesaggestica ex art. 159 del d. lgs. 22 gennaio 2004, n. 42. Viene, altresì, stabilito che il termine per detto annullamento decorre da una completa conoscenza di tutti gli atti ed elementi di fatto rilevanti e che per tale procedimento non è necessario il preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/1990.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La vicenda portata al vaglio del Consiglio di Stato ruota intorno a tre diverse questioni di diritto.

Il primo problema che viene affrontato riguarda la tematica della competenza circa l'annullamento dell' autorizzazione paesaggistica rilasciata dall' amministrazione comunale. I Giudici di Palazzo Spada, con la sentenza in commento, evidenziano  che, con l' art. 3 d. lgs. n. 29/1993, vi è stata una separazione tra le funzioni di indirizzo (esercitate dal Ministro) e le funzioni di gestione (esercitate dai dirigenti). Pertanto, viene ribaltata la sentenza di primo grado, e viene affermato il principio secondo cui ad essere competente circa l' annullamento di un' autorizzazione paesaggistica, ex art. 159 d. lgs. n. 42 del 2004, non è il Ministro bensì il Ministero nelle sue articolazioni centrali e periferiche, e dunque la stessa  Soprintendenza (come reso in maniera ancora più evidente dall' entrata in vigore del d. lgs. 157 del 2006).

In tale occasione i giudici dell' appello ritengono, altresì, che nel caso di specie non può dirsi scaduto il termine per l'annullamento dell'autorizzazione, in quanto esso comincia a decorrere dal momento di una completa conoscenza di tutti gli atti ed i fatti ritenuti rilevanti. Pertanto, il decreto di annullamento dell' autorizzazione paesaggistica è stato emanato nei termini di legge, in quanto l' istanza della Soprintendenza di acquisire ulteriori documenti ha comportato il differimento  della decorrenza del termine (art. 159 d. lgs. 42/2004) ed è stata considerata "l'espressione logica e coerente della necessaria istruttoria di valutare completamente l' opera proposta". Il Consiglio di Stato ha, altresì, chiarito che l'istanza della Soprintendenza di acquisire ulteriori documenti (che nel caso di specie consentivano di qualificare l' intervento richiesto come ristrutturazione e non come nuova edificazione) risulta pienamente rispettosa del principio, costituzionalmente garantito, di buona amministrazione. Principio secondo cui la P.A. ha l'obbligo di agire in maniera efficace, economica ed efficiente per realizzare il fine pubblico che intende perseguire, effettuando il miglior contemperamento degli interessi in gioco.

Infine, il Consiglio di Stato afferma che nel procedimento avviato dalla Soprintendenza non sia necessario il preavviso di cui all' art. 10 bis L. 241/1990. In primis viene rilevato che il procedimento con cui viene annullata l' autorizzazione paesaggistica (procedimento che trae origine dalla comunicazione dell' autorizzazione effettuata dal Comune alla Soprintendenza) non è nuovo rispetto al procedimento avviato innanzi al Comune dal privato, bensì è un sub procedimento dello stesso; in secondo luogo, il preavviso di rigetto sarebbe in evidente contrasto con la necessità che il sub procedimento avviato dalla Soprintendenza si svolga in tempi brevi. La comunicazione di cui all' art. 10 bis citato, infatti, interromperebbe il termine di conclusione del procedimento a danni dello stesso soggetto privato.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza in esame appare in linea con diverse pronunce dello stesso Consiglio di Stato.

In tale occasione i giudici di Palazzo Spada, nel riconoscere la competenza della Soprintendenza all' emanazione del provvedimento di annullamento dell' autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune, ripercorrono le argomentazioni già elaborate in precedenti pronunce, secondo cui deve farsi una distinzione tra funzioni di indirizzo proprie del Ministro e funzioni di gestione esercitate dai dirigenti (Cons. St. sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7985). Tuttavia occorre fare una precisazione in questa sede, ossia è utile rilevare che l'esercizio del potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica, riconosciuto alla Soprintendenza, non deve estendersi al merito bensì deve essere limitato, come più volte affermato dalla stessa giurisprudenza, alla carenza di istruttoria ovvero alla contraddittorietà o carenza di motivazione nel rilascio dell' autorizzazione da parte del Comune (Cons. St., 27 gennaio 2012, n. 398; Cons. St., 10 gennaio 2011, n. 50).

Si fa, altresì, presente che il procedimento di annullamento dell' autorizzazione paesaggistica deve concludersi nel termine di legge di 60 gg., che cominciano a decorrere dal momento in cui vi è la comunicazione del rilascio dell' autorizzazione del Comune alla Soprintendenza ovvero dal momento in cui quest' ultima è in possesso di una "completa documentazione". In più occasioni la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire (come fa la stessa pronuncia in esame) che per documentazione completa deve intendersi tutta quella documentazione già presentata all’ amministrazione comunale e trasmessa alla Soprintendenza, specificando tuttavia che detto termine non decorre quando l'organo ministeriale ritenga necessario richiedere ulteriori documenti. Quindi, la documentazione è effettivamente completa quando la Soprintendenza riceve tutti gli atti richiesti ed è da tale momento che può decorrere il termine ex art. 159 d. lgs. 42/2004 (Cons. Stato, 10 gennaio 2011, n. 43 e Cons. St., 30 novembre 2011, n. 6032).  Ciò è vero purchè il differimento del termine non risulti pretestuoso e volto a perseguire fini meramente dilatori (Cons. Stato, VI, 19 giugno 2001, n.3233; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2011, n. 2087 che conferma TAR Campania-Napoli n. 77/2005).

Con riferimento all'ulteriore questione di diritto affrontata, cioè quella concernente la necessarietà del preavviso di cui all' art. 10 bis L. 241/1990, il Consiglio di Stato, nel ritenere che nel procedimento in esame non vi è tale obbligo, ha confermato l' orientamento prevalente nella giurisprudenza amministrativa (TAR Puglia-Lecce, sez. I, 22 ottobre 2009, n. 2322; TAR Campania-Napoli, sez. VII, 14 gennaio 2011, n. 132) che si giustifica alla luce della seguente ragione: in tema di rilascio di autorizzazione paesaggistica, il decreto di annullamento emanato dal Ministero (e, dunque, dalla Soprintendenza quale organo periferico dello stesso) è riconducibile ad un procedimento di secondo grado (sub procedimento) il cui scopo non è quello di verificare se sussistono i presupposti legittimanti al rilascio del provvedimento, bensì quello di scrutinare la legittimità dell' autorizzazione rilasciata dal Comune. Dunque, ciò che rileva ai fini dell' applicabilità dell' obbligo di preavviso è la ratio della disciplina di cui all'art. 10 bis L. 241/1990. Tale norma richiede, ai fini della sua applicazione, che vi sia stata un'istanza di parte, e sulla base di tale circostanza il preavviso di rigetto ha la funzione di attivare un contraddittorio tra Amministrazione e destinatario del provvedimento negativo. Nel caso dell' autorizzazione paesaggistica, comunicata alla Soprintendenza dal Comune, manca tale esigenza in quanto si tratta di un sub procedimento, ossia della seconda fase di un procedimento già avviato dal privato innanzi all' amministrazione comunale.

I dubbi interpretativi derivanti dalla disciplina transitoria di cui all' art. 159 d. lgs. 42/2004 sono stati appianati dall' entrata in vigore, a partire dal 1 gennaio 2010, della nuova procedura prevista dall' art. 146 dello stesso Codice dei beni culturali.

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

Manuale di Diritto Amministrativo, a cura di F. CARINGELLA, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2012;

Codice amministrativo annotato con la giurisprudenza, a cura di F. CARINGELLA e L. TARANTINO, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2012;

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