Quale la compatibilita' tra un provvedimento di rigetto di una dia e l' omesso preavviso di rigetto ex. art. 10 bis l. n. 241 del 1990?

Tar Umbria, sez. I, 19 dicembre 2012, n. 537

QUALE LA COMPATIBILITA' TRA UN PROVVEDIMENTO DI RIGETTO DI UNA DIA E L' OMESSO PREAVVISO DI RIGETTO EX. ART. 10 BIS L. N. 241 DEL 1990?

 

 

TAR UMBRIA, SEZ. I - sentenza 19 dicembre 2012 n. 537 -

Pres. Lamberti, Est. De Carlo - De Santis e altri

 

Non può ritenersi illegittimo un provvedimento con il quale è stato disposto il rigetto di una d.i.a. (nella specie presentata per la trasformazione di una finestra in porta d'ingresso), per omessa comunicazione del c.d. preavviso di rigetto ex art. 10 bis della L. n. 241 del 1990 e s.m.i; infatti l'istituto della denuncia di inizio di attività, disciplinato dagli art. 22 e 23 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, evidenzia profili di incompatibilità con le nuove norme di ordine generale dettate in tema di comunicazione (preventiva) dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza.

 

Omissis

I ricorrenti facevano presente di aver presentato una D.I.A presso il Comune resistente per l’esecuzione di lavori di restauro e risanamento conservativo che prevedeva anche la creazione di nuove aperture per dare più luminosità ed aereazione ai vani interni tenuto conto che nella parete nord del fabbricato erano presenti pietre squadrate sottostanti un architrave che testimoniavano l’esistenza di aperture storiche poi murate.

L’intervento di riapertura di due finestre aveva ricevuto il parere favorevole della Soprintendenza, ma durante l’esecuzione dello stesso emergeva per una delle due aperture, che quella che sembrava una finestra in realtà era stata una porta poiché le spalle dell’apertura proseguivano fino alla quota del pavimento interno.

Veniva così presentata una variante anche per consentire la sostituzione dell’architrave in legno ormai lesionata e non più in regola con le prescrizioni antisismiche precisando che non sarebbe più stato realizzato l’intervento sulla porzione di fabbricato della De Santis, ma solo nella proprietà degli atri due ricorrenti appunto per realizzare la porta anziché la finestra.

Il Comune, dopo aver acquisito il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica respingeva la D.I.A. con provvedimento che veniva impugnato con il presente ricorso sulla base di cinque motivi di ricorso.

Il primo denuncia la violazione dell’art. 21, comma 3, L.R. 1/2004 perché non sono stati rispettati i termini perentori previsti da tale norma in particolare i 30 giorni previsti per ottenere il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica.

Il secondo lamenta il mancato rispetto del termine finale per l’emanazione del provvedimento pari a 30 giorni e che si era consumato alla fine di gennaio 2010 tenuto conto anche dell’interruzione per la richiesta di documentazione integrativa.

Il terzo contesta il difetto di motivazione del parere della Commissione poiché dallo scarno contenuto della stessa si deduce un difetto di istruttoria circa le dimensioni delle prese di luce e non si riesce a comprendere quale pregiudizio possa arrecare l’apertura di una porta rispetto ad una finestra.

Il quarto motivo deduce lo stesso difetto di motivazione del provvedimento impugnato poiché esso si limita a far riferimento al parere della Commissione comunale per la qualità architettonica che è ritenuto carente sotto il profilo della motivazione.

Il quinto motivo eccepisce l’omissione del preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 24190.

Il Comune di Campello Sul Clitunno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso, eccependo il difetto di interesse della ricorrente De Santis visto che la sua proprietà non è interessata dall’intervento negato con il provvedimento impugnato.

L’eccezione suindicata non merita accoglimento perché l’immobile di cui trattasi è unico ed è in comproprietà ragion per cui la De Santis ha interesse anche ad ottenere l’autorizzazione all’unico intervento richiesto a seguito di presentazione della variante.

Nel merito il ricorso è infondato.

I termini previsti dalla L.R. 1/2004 e richiamati nei primi due motivi di ricorso presuppongono che sia intervenuto un favorevole nulla osta ambientale ed un’autorizzazione ai fini paesistici.

Per quanto attiene all’autorizzazione paesaggistica richiesta in data 12.1.2010, il termine di trenta giorni non decorre fin tanto che l’organo competente non si sia espresso ai sensi dell’art. 146 D.lgs. 42/2004.

Si tratta di un parere obbligatorio anche se non vincolante e pertanto l’iter procedimentale si arresta fin tanto che non è formulato il parere cui poi nel caso di specie l’amministrazione ha deciso di conformarsi; né può pensarsi che si sia formato il silenzio-assenso perché in materia di tutela ambientale e paesistica non è possibile il formarsi di provvedimenti taciti di accoglimento necessitando una valutazione espressa.

Pertanto la D.I.A. per effetto del parere negativo recepito dal Comune è rimasta inefficace.

Quanto al terzo motivo l’atto non sembra privo di motivazione poiché si riferisce al fatto che dalla documentazione fotografica le prese di luce risulterebbero nei termini di cui alla prima D.I.A. e quindi idonee per l’apertura di una finestra non di una porta.

Dalle risultanze fotografiche in atti tale giudizio non sembra viziato dall’omessa valutazioni di elementi di fatto della fattispecie e pertanto il motivo è da respingere.

L’ultimo motivo di ricorso non può essere accolto perché esistono profili di incompatibilità tra il preavviso di rigetto e la D.I.A.

Omissis

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

di MONICA BORGHERINI

 

•     L'OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia in commento affronta il caso del rapporto tra un provvedimento di rigetto di una D.I.A. (nello specifico presentata al comune per la trasformazione di una finestra in porta di ingresso) con l'omesso  preavviso di rigetto di un provvedimento (qui la D.I.A.) di cui all'art. 10 bis della legge 241 del 1990.

 

•     IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 Il caso al vaglio del T.A.R. Umbria è frequente nella prassi. I ricorrenti presentano una D.I.A. per l'esecuzione di lavori di restauro e risanamento nonché per la creazione di nuove aperture, tenuto conto che una parete del fabbricato testimoniava la preesistenza di aperture poi murate. La Soprintendenza rilascia parere favorevole in relazione all'intervento di riapertura di due finestre. Tuttavia, durante l’esecuzione dei lavori emerge, per una delle due aperture, che quella che sembrava una finestra in realtà era stata una porta.  Conseguenza viene presentata una variante.

Di fronte a tale iter, il Comune, acquisito il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica respinge la D.I.A. Da qui il ricorso promosso per l'annullamento del provvedimento di rigetto D.I.A. A ben vedere sono cinque i motivi posti a base del  ricorso,   respinto dal T.A.R. per infondatezza nel merito. In particolare si eccepisce:

1)    violazione dell’art. 21, comma 3, L.R. 1/2004 perché non sono stati rispettati i termini perentori previsti da tale norma in particolare i 30 giorni previsti per ottenere il parere della Commissione comunale per la qualità architettonica

2)    mancato rispetto del termine finale per l’emanazione del provvedimento pari a 30 giorni e che si era consumato alla fine di gennaio 2010 tenuto conto anche dell’interruzione per la richiesta di documentazione integrativa

3)    difetto di motivazione del parere della Commissione poiché dallo scarno contenuto della stessa si deduce un difetto di istruttoria circa le dimensioni delle prese di luce e non si riesce a comprendere quale pregiudizio possa arrecare l’apertura di una porta rispetto ad una finestra

4)    deduzione dello stesso difetto di motivazione del provvedimento impugnato poiché esso si limita a far riferimento al parere della Commissione comunale per la qualità architettonica che è ritenuto carente sotto il profilo della motivazione

 Noi, in questa sede, appuntiamo l'attenzione sul quinto motivo, relativo ai rapporti tra provvedimento di rigetto DIA e omesso preavviso del rigetto medesimo ex art. 10 bis L. 24190.

 

•     CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

   La giurisprudenza prevalente è nel senso dell'esistenza di motivi di incompatibilità tra il preavviso di rigetto e la D.I.A.  Tra i molti arresti giurisprudenziali risulta sufficiente ed esaustivo quanto affermato nella sentenza 2478/2011 del TAR Lombardia, a cui si allinea la decisione del T.A.R. UMBRIA, (presa in rassegna  in questa sede).   Il risultato dell'incompatibilità passa attraverso l'analisi delle norme che disciplinano la DIA in combinazione con l'art. 10 bis della legge n.241 del 1990. A riguardo la giurisprudenza afferma che l'istituto della denuncia di inizio di attività, disciplinato dagli art. 22 e 23 D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, evidenzia profili di incompatibilità con le nuove norme di ordine generale dettate in tema di comunicazione (preventiva) dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza.

Per ben due ragioni l'adozione del provvedimento con il quale l'amministrazione comunale ordina al privato di non effettuare l'intervento da lui denunciato non deve essere preceduta dalla comunicazione di cui all'art. 10 bis, l. n. 241/1990. Secondo la giurisprudenza infatti  osta  in tal senso:

      1) non solo la circostanza che la denuncia di inizio di attività non può, letteralmente, considerarsi una "istanza di parte",

      2) ma anche (e soprattutto) la speciale disciplina "della notifica all'interessato" dell'"ordine motivato di non effettuare il previsto intervento", contenuta dal comma 6 dell'art. 23 cit., dove già è prevista la motivazione dell'ordine inibitorio e dove viene assicurata una forma di confronto e di tutela del privato, a favore del quale viene comunque fatta "salva la facoltà di ripresentare la denuncia di inizio attività, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia".

PERCORSO BIBLIOGRAFICO:

F.CARINGELLA, Manuale operativo II “ Il procedimento amministrativo” Roma 2012, ed. Dike; ”F.CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma 2012, ed. Dike;  F.CARINGELLA- D. GIANNINI, Codice del procedimento amministrativo- I codici d'Autore, ed. Dike 2012.

Tag: preavviso di rigettod.i.a.
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