Il rapporto esistente tra istanze di autotutela e silenzio inadempimento. Quali omissioni amministrative rilevano ai fini del silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a.?

Tar Campania, Napoli, Sez. II, 16 gennaio 2013, n. 330

IL RAPPORTO ESISTENTE TRA ISTANZE DI AUTOTUTELA E SILENZIO INADEMPIMENTO. QUALI OMISSIONI AMMINISTRATIVE RILEVANO AI FINI DEL SILENZIO INADEMPIMENTO RICORRIBILE EX ART. 117 C.P.A.?

 

 

T.A.R. CAMPANIA-NAPOLI-SEZIONE II- Sentenza 16 gennaio 2013 n. 330

Pres. Carlo D'Alessandro, est. Brunella Bruno

 

1. L’amministrazione non ha l'obbligo, ma il potere discrezionale, di agire in autotutela, con la conseguenza che istanze volte a sollecitare l'esercizio di tale potere hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione, ma non creano in capo alla P.A. alcun obbligo di provvedere e non danno luogo a formazione di silenzio-inadempimento in caso di mancata definizione dell'istanza: ne deriva che è da ritenersi inammissibile il ricorso avverso il silenzio formatosi sull’istanza volta ad ottenere l’annullamento in autotutela di precedente atto della P.A.

2.  Ai sensi dell’art. 117 c.p.a., l'omessa emanazione del provvedimento finale, in tanto assume il valore di silenzio inadempimento, in quanto sussista in capo alla P.A. l’ obbligo di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta ai sensi dell’art.2 L. 241/1990.

 

Omissis

1. Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno realizzato abusivamente un immobile da destinare ad abitazione sul terreno in proprietà sito nel Comune di Afragola, alla 9° traversa San Marco; tali opere sono state sanzionate dall’amministrazione comunale con le ordinanze di demolizione n. 138/05, 157/05 e 180/05 e, successivamente sono state anche adottati i provvedimenti di acquisizione al patrimonio comunale delle opere medesime e della relativa area di sedime. I suddetti provvedimenti sono stati impugnati innanzi a questo Tribunale ed il relativo giudizio è stato definito con sentenza di rigetto n. 16537 del 2010, impugnata innanzi al Consiglio di Stato con ricorso, allo stato, pendente.
2. Con atto notificato all’amministrazione comunale il 25 novembre 2011, Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno diffidato l’amministrazione comunale alla restituzione dell’area catastalmente censita al foglio 16, particella n. 332 sino alla concorrenza di mq. 325 e richiesto anche, in considerazione dell’avvenuta demolizione, di procedere alla restituzione dell’intera area. Ciò, tra l’altro, sul presupposto dell’illegittimità delle ordinanze di acquisizione contestata anche nel ricorso in appello proposto avverso la prefata sentenza di questo Tribunale, nonché in considerazione del’oggetto dell’acquisizione, limitato alle opere abusive, aventi una superficie di circa mq. 275 ed alla relativa area di sedime e non esteso all’intero lotto, avente una consistenza complessiva di 600 mq..
3. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio Mario Santaniello e Giovanna Catalano hanno agito per l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato sulla suddetta istanza, la condanna dell’amministrazione intimata a provvedere e l’accertamento della fondatezza della pretesa, proponendo anche la domanda risarcitoria per i danni subiti in conseguenza dell’inerzia illegittimamente serbata dall’amministrazione.
4. Il Comune di Agrafola si è costituito in giudizio concludendo per il rigetto del ricorso in quanto infondato. La difesa dell’amministrazione comunale ha sostenuto, in particolare, che nella fattispecie il silenzio deve essere qualificato in termini di rigetto, con conseguente inammissibilità del rito del silenzio anche in relazione al richiesto accertamento della fondatezza della pretesa. Pare resistente, inoltre, ha prodotto in giudizio la nota di trascrizione nei registri immobiliari del provvedimento di acquisizione prot. n. 153 del 4 maggio 2006; nel relativo quadro D viene specificato l’aggetto dell’acquisizione. Tra la documentazione prodotta, inoltre, figura una successiva ordinanza di demolizione, prot. n. 159 del 16 maggio 2008, con la quale sono state sanzionate opere abusive ulteriori; a tale provvedimento ha fatto seguito l’adozione, in data 9 gennaio 2009, di un successivo provvedimento di acquisizione, riferito a subalterni della particella n. 642 dello stesso foglio 16, sempre in proprietà degli odierni ricorrenti.
5. Alla camera di consiglio del 13 dicembre 2012 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
6. Il ricorso non merita accoglimento.
7. L’atto notificato all’amministrazione comunale si sostanzia, invero, in una richiesta di riesame diretta ad ottenere una rivalutazione delle determinazioni già assunte dall’amministrazione nonché, con riferimento alla diffida, nella richiesta di materiale restituzione di parte del bene.
8. A prescindere dalle evidenze che emergono dalla documentazione prodotta dalla difesa di parte resistente e dalla natura vincolata dei provvedimenti adottati dall’amministrazione, il Collegio ritiene di condividere il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, giacché l'esercizio del potere di autotutela costituisce facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione; ne deriva che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 27 giugno 2011 n. 5661; TAR Campania Napoli, Sez. III, 1 marzo 2011 n. 1260; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2011 n. 368; TAR Lazio Roma, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 1073; TAR Marche, Sez. I, 8 novembre 2010 n. 3373; TAR Puglia Bari, Sez. II, 14 dicembre 2006 n. 4348; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 24 marzo 2005 n. 702). Tale orientamento è avallato anche dal giudice d’appello, il quale pure ha ribadito che l’amministrazione non ha l'obbligo, ma il potere discrezionale, di agire in autotutela, con la conseguenza che istanze volte a sollecitare l'esercizio di tale potere hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione, ma non creano in capo alla P.A. alcun obbligo di provvedere e non danno luogo a formazione di silenzio-inadempimento in caso di mancata definizione dell'istanza (Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308).
9. Con specifico riferimento alla parte dell’istanza contenente la diffida all’amministrazione a procedere alla restituzione dell’area, si evidenzia, altresì, che tale richiesta ha ad oggetto una mera attività materiale, sicché il ricorso si palesa, in parte qua, inammissibile.
 

Omissis

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

di MONICA BORGHERINI

 

  • L'OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Il T.A.R.  analizza, in particolare, la compatibilità del silenzio inadempimento con la natura giuridica (discrezionale o vincolata) del potere esercitato della P.A. dando risposta al seguente interrogativo: quali omissioni amministrative sono rilevanti ai fini del silenzio inadempimento.

 

  • IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il ricorso  proposto nel caso in esame viene respinto dal T.A.R. CAMPANIA focalizzando l'attenzione sul presupposto sostanziale del silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. Per giurisprudenza dominante (cfr. Cons. St., sez. IV, 20 luglio 2005, n. 3909; sez. V, 5 ottobre 2005, n. 5325; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I quater, 1° aprile 2005, n. 2398) tale presupposto risiede nella sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell'istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo, in ossequio al precetto dell'art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

In tale quadro si iscrive e risolve la vicenda che “colpisce” i ricorrenti. Vediamone le tappe. I ricorrenti realizzano abusivamente un immobile da destinare ad abitazione su terreno in proprietà; tali opere vengono sanzionate dall'amministrazione comunale con una serie di ordinanze di demolizione cui segue l'adozione di provvedimenti di acquisizione al patrimonio comunale delle opere medesime e della relativa area di sedime;  l'amministrazione comunale viene diffidata alla restituzione dell'area e, con il ricorso introduttivo del giudizio, si agisce per:

1) l'accertamento dell'illegittimità del silenzio serbato dall'amministrazione sulla richiesta di restituzione dell'area acquisita dal comune a seguito dell'inottemperanza delle ordinanze di demolizione di opere abusive;

2) l'accertamento dell'obbligo del comune di concludere il procedimento con l'adozione di un provvedimento espresso ossia  la condanna dell'amministrazione intimata a provvedere;

3) l'accertamento della fondatezza della pretesa;

4) infine, viene proposta domanda risarcitoria per i danni subiti in conseguenza dell'inerzia illegittimamente serbata dall'amministrazione.

Il comune si costituisce in giudizio assumendo che il silenzio serbato debba esser qualificato come silenzio rigetto con evidente inammissibilità del rito del silenzio inadempimento e, conseguentemente, del richiesto accertamento circa la fondatezza della pretesa.

Il T.A.R. CAMPANIA respinge il ricorso valutando due aspetti:

primo aspetto: l'atto richiesto all'amministrazione assume le vesti di una istanza di riesame. L'esercizio del potere di autotutela costituisce espressione di discrezionalità del tutto incompatibile con la formazione del silenzio inadempimento

- secondo aspetto:  la parte dell'istanza contenente la diffida all'amministrazione di procedere alla restituzione dell'area ha ad oggetto una mera attività materiale come tale, per giurisprudenza costante, incompatibile con il silenzio inadempimento.

  • CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

A ben vedere, l'atto notificato all’amministrazione comunale si sostanzia in una richiesta di riesame diretta ad ottenere la rivalutazione delle determinazioni già assunte dall’amministrazione nonché, con riferimento alla diffida, nella richiesta di materiale restituzione di parte del bene. In considerazione di ciò, il Collegio si allinea all'orientamento giurisprudenziale dominante (cfr. Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308; T.A.R. Lazio, Sez. II, 27 giugno 2011 n. 5661; TAR Campania Napoli, Sez. III, 1 marzo 2011 n. 1260; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2011 n. 368; TAR Lazio Roma, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 1073; TAR Marche, Sez. I, 8 novembre 2010 n. 3373; TAR Puglia Bari, Sez. II, 14 dicembre 2006 n. 4348; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 24 marzo 2005 n. 702) secondo il quale l’amministrazione non ha l'obbligo, ma il potere discrezionale, di agire in autotutela, con la conseguenza che istanze volte a sollecitare l'esercizio di tale potere hanno una funzione di mera denuncia o sollecitazione, ma non creano in capo alla P.A. alcun obbligo di provvedere e non danno luogo a formazione di silenzio-inadempimento in caso di mancata definizione dell'istanza. Il T.A.R. CAMPANIA nello specifico precisa che non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, giacché l'esercizio del potere di autotutela costituisce facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione.

In definitiva, la P.A. non avrebbe alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio, con la conseguenza che sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile. Inoltre, con specifico riferimento alla parte dell’istanza contenente la diffida all’amministrazione a procedere alla restituzione dell’area, si evidenzia, altresì, che tale richiesta ha ad oggetto una mera attività materiale, sicché il ricorso si palesa, in parte qua, inammissibile. In ossequio agli insegnamenti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458; Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 settembre 2009, n. 1511; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009, n. 2971;T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008, n. 655):

 1)  l'omessa emanazione di un provvedimento finale in tanto assume il valore di silenzio rifiuto, in quanto sussista un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell'organo amministrativo destinatario della richiesta, mediante avvio di un procedimento amministrativo volto all'adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico. In mancanza di un simile presupposto, l'inerzia dell'amministrazione non può qualificarsi in termini di silenzio rifiuto

  1. il rimedio processuale in parola non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa restando esclusi dalla sua sfera applicativa:

- sia i casi di silenzio significativo (assenso o rigetto),

- sia gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività materiale e non provvedimentale.

Il tutto senza mai dimenticare che presupposto sostanziale del silenzio inadempimento ricorribile ex art. 117 c.p.a. è la sussistenza di un obbligo di provvedere a fronte dell'istanza del privato, ossia di adottare un provvedimento amministrativo autoritativo, in ossequio al precetto dell'art. 2, comma 1, della legge n. 241 del 1990.

 

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO: GIURISPRUDENZA: Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308; Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458;  Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2008, n. 2458; Cons. Stato, sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 settembre 2009, n. 1511; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009, n. 2971;T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470; TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008, n. 655;  Cons. St., sez. VI, 11 febbraio 2011 n. 919; id., 6 luglio 2010 n. 4308; T.A.R. Lazio, Sez. II, 27 giugno 2011 n. 5661; TAR Campania Napoli, Sez. III, 1 marzo 2011 n. 1260; TAR Puglia Lecce, Sez. I, 24 febbraio 2011 n. 368; TAR Lazio Roma, Sez. II, 4 febbraio 2011 n. 1073; TAR Marche, Sez. I, 8 novembre 2010 n. 3373; TAR Puglia Bari, Sez. II, 14 dicembre 2006 n. 4348; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 24 marzo 2005 n. 702. DOTTRINA: F.CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, Roma 2012, ed. Dike;  F.CARINGELLA-M.PROTTO, Codice del nuovo processo amministrativo- I codici d'Autore, TN 2010, ed. Dike; F. BRUNO, R.CHIEPPA, C.CRISCENTI, R.DE NICTOLIS, I.FRANCO, Guida ragionata alla più recente giurisprudenza amministrativa, Roma 2009, ed. Dike; R.CHIEPPA-R.GIOVAGNOLI, Manuale breve di diritto amministrativo, Roma 2009.

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