Le Unioni di Comuni possono costituire Aziende Speciali.

CORTE DEI CONTI – Sez. Reg.le di controllo per la Lombardia – Parere n.15/2013 – Relatore dott. Andrea Luberti - Adunanza in camera di consiglio del 10 gennaio 2013

di Pietro Dragone

Le unioni di comuni possono costituire aziende consortili, in quanto il vincolo posto dall’articolo 9, comma 6 del d.l. 95/2012 si applica esclusivamente ai comuni. Pertanto, servizi e funzioni socio-assistenziali, trasferiti all’unione, possono essere da questa affidati direttamente al consorzio. Nel caso in cui comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, già associati tramite convenzione o Unione, avessero già costituito un’azienda consortile potranno mantenerla. La Corte dei Conti della Lombardia, con la deliberazione n. 15/2013 hanno infatti chiarito che “la possibilità di continuare la partecipazione ad un’azienda consortile, al contempo affidando alla stessa servizi di carattere assistenziale, non risulta preclusa da alcuna considerazione di carattere astratto”. L’azienda consortile costituisce infatti una delle possibili forme associative (alla pari di Convenzioni e Unioni), mentre le aziende speciali sono enti strumentali del singolo comune. L’articolo 14, comma 28 ss., del d.l. 78/2010 ha previsto che le funzioni fondamentali dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti siano obbligatoriamente esercitate in forma associatae, quindi, mediante unioni o convenzioni associative, risultando preclusa la partecipazione a consorzi di tali comuni. Tali divieti però sono comminati con esclusivo riferimento ai comuni- in quanto l’unione - è un ente novello e distinto e non la mera sommatoria degli enti rappresentati, con la conseguenza che in mancanza di diversa previsione di legge non potranno esserle sic et simpliciter estese le disposizioni limitative proprie dei comuni”. Inoltre, nel caso di specie, l’obiettivo di riduzione dei centri di spesa risulta effettivamente conseguito in quanto la partecipazione all’azienda consortile è realizzata solo dall’Unione e non già dai comuni di limitate dimensioni. Infine, i servizi e le funzioni trasferite dai singoli comuni all’unione, ben potranno essere realizzati tramite l’azienda consortile, in quanto strumento operativo dell’ente associativo.

 

QUESITO:

 

La richiesta di parere verte, essenzialmente, sull’esatta delimitazione delle recenti norme che hanno ristretto, per gli enti locali, la possibilità di svolgere in forma associata funzioni e servizi. Il comune istante espone al riguardo di aver costituito in data 23 gennaio 2012 l’azienda speciale consortile Rete Sociale per l’Abbiatense, congiuntamente ad altri comuni contermini, contando per l’esattezza quest’ultima 15 comuni tra cui 4 con popolazione superiore e 11 Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti. L’azienda in commento è finalizzata all’esercizio di funzioni assistenziali, formative, sanitarie o, comunque, a prevalente carattere sociale. Rilevato che proprio l’assemblea del consorzio sarebbe intenzionata a modificare il proprio Statuto al fine di scindere le attività qualificabili come “servizi”, conservate in capo alla stessa, e quelle classificabili come funzioni, il comune istante richiede: i) se i servizi connessi all’espletamento di “funzioni socio-assistenziali” possano essere svolti tramite l’affidamento a una azienda speciale consortile; ii) se, in particolare, comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti già associati tramite convenzione o Unione possano mantenere la loro partecipazione diretta nominando un rappresentante comune della forma associativa; iii) se, in caso positivo, detta azienda possa svolgere attività direttamente nei confronti dei comuni aderenti, o debba farlo per il tramite di un soggetto rappresentativo della formula associativa; iv) se, invece, in caso negativo, il comune receduto dall’azienda speciale consortile in forza dei requisiti dimensionali possa comunque stipulare una convenzione all’azienda.

 

AMMISSIBILITA’ SOGGETTIVA

...omissis...

Con particolare riguardo all’individuazione dell’organo legittimato a inoltrare le richieste di parere dei Comuni, si osserva che il sindaco è l’organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’ente ai sensi dell’art. 50 del t.u.e.l. Pertanto, la richiesta di parere è soggettivamente ammissibile poiché promanante dall’organo legittimato a proporla.

 

AMMISSIBILITA’ OGGETTIVA

Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo di ammissibilità del quesito, occorre rammentare che la richiesta di parere è formulata ai sensi dell’articolo 7, comma 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3”.

La disposizione contenuta nell’art. 7, comma 8, della legge 131/2003 deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.

Lo svolgimento delle funzioni è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.

Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma che, lungi dal conferire alle Sezioni regionali di controllo un generale ruolo di consulenza, la limitano alla sola contabilità pubblica. Preliminare all’ulteriore procedibilità del parere è quindi la ricomprensione del parere tra quelli attribuibili per materia alle Sezioni regionali di controllo.

Le Sezioni riunite della Corte dei conti, intervenute con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, comma 31 del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102, hanno al riguardo precisato che detto concetto non si estende sino a ricomprendere la totalità dell’azione amministrativa che presenti riflessi di natura finanziaria, ma deve intendersi limitato al “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, sia pure “in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri”.

Con specifico riferimento alla richiesta analizzata dalla presente pronunzia, la stessa risulta oggettivamente ammissibile, in quanto rivolta a chiarire il regime giuridico di attività direttamente correlate alla gestione di risorse pubbliche o, comunque, storicamente attratte all’area della contabilità di Stato.

 

MERITO

 

Il quadro normativo applicabile alla fattispecie descritta, non scevro da contraddizioni e comunque estremamente frastagliato, può essere descritto nei termini che seguono.

La legge 24 dicembre 2007, n. 244, all’art. 2, comma 28, ha limitato per ogni amministrazione comunale l’adesione a un’unica forma associativa tra cui la norma  espressamente ricomprende: consorzi (e c.d. aziende consortili); unioni di comuni e esercizio di funzioni in forma associata.  

Successivamente, l’art. 2, comma 186, lett. e) della l. 23 dicembre 2009 n. 191, ha disposto la soppressione dei “consorzi di funzioni” tra gli enti locali, ad eccezione dei bacini imbriferi  montani.

 L’art. 14, comma 28 ss., del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito nella legge 30 luglio 2010, n. 122, ha previsto che le “funzioni fondamentali dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti” siano obbligatoriamente esercitate in forma associata, e quindi mediante unioni o convenzioni associative, mentre risulta preclusa la partecipazione a consorzi.

Più di recente, l’art. 9 del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, comminato un rigoroso divieto agli enti locali “di istituire enti,  agenzie  e organismi comunque denominati e di qualsiasi  natura  giuridica,  che esercitino una o più funzioni fondamentali e funzioni amministrative loro conferite ai sensi dell'articolo 118, della Costituzione”. In estrema sintesi, può quindi rilevarsi un sostanziale disfavore, sfociato addirittura in una norma proibitiva, per la possibilità di ricorrere a forme associative determinanti la creazione di una stabile organizzazione, mentre, al fine di conseguire comunque la diminuzione delle spese auspicata dalle disposizioni in commento, resta incentivata, e anzi in taluni casi obbligata la partecipazione a diverse formule associative.

Lo spettro applicativo delle norme in commento è stato già affrontato dalla Sezione ex plurimis nella deliberazione del 19 gennaio 2012 (Lombardia/12/2012/PAR, nei termini altresì 2 ottobre 2012, Lombardia/418/2012/PAR) così come da tale giurisprudenza è possibile trarre i corollari relativi al rapporto di tale norma proibitiva con ulteriori e diverse forme collaborative tra gli enti locali.

In particolare, con riguardo all’applicazione dell’art. 2, comma 186, lett. e) della l. 23 dicembre 2009 n. 191 conserva rilievo la tradizionale distinzione tra funzioni e servizi, a seconda che essi siano organizzati tramite l’esercizio di funzioni amministrative autoritative o, ex adverso, siano gestite sotto forma di servizio pubblico con conseguente erogazione di prestazioni all’utenza.

Per contro, ai fini dell’applicazione dei (più recenti) limiti posti dal d.l. 31 maggio 2010, n. 78, il legislatore ha inteso prescindere da tale distinzione; assume, invece, rilievo il solo profilo dell’ascrizione dell’attività gerita alle funzioni fondamentali del comune, quali definite, proprio secondo l’indicazione del d.l. 78/2010, dall'articolo 21, comma 3, della legge 5 maggio 2009, n. 42, che alla lettera f), con riferimento al caso di specie, vi comprende anche le “funzioni del settore sociale”.

Da ultimo, con riferimento alla norma dettata dal decreto legge 6 luglio 2012, n. 95, è evidente come detta disposizione comprenda l’intero orbe delle attività in astratto ascrivibili per via originaria, o in forza di delegazione, a tutti gli enti locali; tuttavia, è altrettanto evidente l’inapplicabilità della norma al caso di specie, in quanto evidentemente diretta a disciplinare i soli enti o organismi non ancora costituiti all’entrata in vigore della norma.

 

i) In ordine al quesito se i servizi connessi all’espletamento di “funzioni socio-assistenziali” possano essere svolti tramite l’affidamento a una azienda speciale consortile.

 

Può sostanzialmente ripetersi quanto significato dalla già menzionata deliberazione 418 del 2012 che, affrontata funditus la tematica, ha avuto modo di ribadire che le c.d. aziende consortili costituiscono, a ben vedere, aziende speciali tout court, vale a dire soggetti, dotati di personalità giuridica e autonomia finanziaria e contabile rispetto agli enti locali consorziati, ma loro collegati strutturalmente e funzionalmente.

Nel caso di specie, la possibilità di continuare la partecipazione ad un’azienda consortile, al contempo affidando alla stessa servizi di carattere assistenziale, non risulta preclusa da alcuna considerazione di carattere astratto, salvo quanto si avrà modo di precisare più avanti.

La Sezione (deliberazione 4 aprile 2012, n. 114 e ulteriori nello stesso senso) ha già avuto modo di approfondire la natura giuridica delle aziende speciali consortili, sottolineando quanto di seguito riportato.

L’art. 31 del d.lgs. n. 267/2000 prevede che “gli enti locali, per la gestione associata di uno o più servizi e l'esercizio associato di funzioni, possono costituire un consorzio secondo le norme previste per le aziende speciali di cui all'articolo 114, in quanto compatibili” con possibile partecipazione anche di altri enti pubblici. A tal fine i rispettivi Consigli approvano una convenzione (ai sensi del precedente articolo 30) unitamente allo statuto del consorzio.

Il successivo comma 8, che viene in rilievo anche ai fini della risposta al quesito in esame, ribadisce che “ai consorzi che gestiscono attività di cui all'articolo 113-bis, si applicano le norme previste per le aziende speciali”.

Il citato art. 31 del TUEL, che facolta i comuni alla costituzione di consorzi, è inserito all’interno del Titolo II capo V disciplinante le “forme associative” fra enti locali (fra cui figurano, oltre ai Consorzi, le Convenzioni, le Unioni e le altre forme di gestione associata previste, sulla base di norma regionale, dall’art. 33).

Le norme che legittimano la costituzione di aziende speciali si trovano, invece, negli artt. 113 bis e 114 del TUEL, vale a dire nel Titolo V, relativo ai “Servizi e interventi pubblici locali”.

La prima norma sopra citata le individua e disciplina come una delle possibili forme per la gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica, prevedendo che i rapporti tra gli enti locali ed i soggetti erogatori siano regolati da contratti di servizio.

La seconda disciplina, in generale, l’Azienda speciale quale ente strumentale del comune, dotato di personalità giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio comunale o provinciale.

In base al combinato disposto degli artt. 31, 113 bis e 114 del d.lgs. 267/2000, si desume come l’Azienda speciale costituisca un ente strumentale del singolo comune, mentre il Consorzio fra enti locali costituisce una delle possibili forme associative (alla pari di Convenzioni e Unioni), per la cui  disciplina il legislatore richiama, in quanto compatibili, le norme previste per le Aziende speciali (cfr. art. 31 d.lgs. 267/200).

Il carattere strumentale all’esercizio di servizi a favore di più enti locali è messo in rilievo anche dalla giurisprudenza che ha evidenziato come "il consorzio tra Enti Locali è definibile come un’azienda speciale di ognuno degli enti associati. Così come l’azienda speciale è ente strumentale dell'ente locale, ossia ente istituzionalmente dipendente dall'ente locale ed elemento del sistema amministrativo facente capo a questo, allo stesso modo il consorzio, in quanto azienda speciale degli enti che l’hanno istituito, è un ente strumentale per l’esercizio in forma associata di servizi pubblici o funzioni e fa parte del sistema amministrativo di ognuno degli enti associati" (Cons. di Stato, n. 2605/2001, e in termini similari, anche Cass., ordinanza n. 33691/2002).

Il richiamo, per i Consorzi, alle norme disciplinari previste per le Aziende speciali non muta la struttura e forma giuridica del soggetto, che rimane un ente a partecipazione plurisoggettiva, una forma di associazione fra più enti locali (ed eventualmente altri soggetti pubblici), strumentale all’esercizio collettivo e congiunto di servizi a favore della popolazione di tutti i comuni consorziati.

Non assume, sul punto, rilievo la norma proibitiva dei c.d. consorzi di funzione, in quanto, come sopra osservato, con riguardo alla distinzione di cui all’art. 2, comma 186, lett. e) della l. 23 dicembre 2009 n. 191 è decisiva la sola distinzione tra funzioni e servizi, a seconda che essi siano organizzati tramite l’esercizio di funzioni amministrative autoritative o siano gestite sotto forma di erogazione di servizi all’utenza.

In tale categoria rientrano sicuramente le attività di carattere socio-assistenziale, a nulla rilevando che esse rientrino tra le “funzioni fondamentali” dell’ente, né che ad esse siano accessoria funzioni autoritative (si pensi all’espletamento di attività certificative) in quanto tendenzialmente complementari e di ridotta rilevanza.

  Piuttosto, deve essere notato che, ai fini di un affidamento diretto, occorrerà estrema cautela da parte degli enti interessati considerando che, laddove il servizio,  pur diretto a realizzare finalità assistenziali, configuri in realtà un’attività economica e soggetta, quindi, al regime giuridico per l’aggiudicazione dei contratti pubblici.  

Si è al riguardo ritenuto (cfr in particolare parere del 15 giugno 2012, n. 278) che presenti tale natura “ogni servizio pubblico che possa generare una potenziale redditività rispetto alle risorse imprenditoriali impiegate in un effettivo mercato di riferimento. La rilevanza economica di un servizio non può tuttavia essere determinata aprioristicamente, ma solo in concreto, laddove il settore di attività sia economicamente competitivo per la capacità di generare utili e per la potenziale esplicazione dell’iniziativa economica privata nel gioco concorrenziale del mercato”(in tal senso anche Cons. St. sez. V 27 agosto 2009, n.5097, Cons. St., sez. V, 30 agosto 2006, n.5072; TAR Lazio, sez. II, 23 agosto 2006, n.7373; Corte dei conti, Sezione Controllo Lombardia, pareri 11 maggio 2009, nn. 195 e 196).

In linea di massima, deve infatti essere rilevato come, almeno in astratto, la gestione di attività sanitarie o di assistenza, in base a semplici massime di esperienza, ben possa essere realizzata in modo tale da consentire l’autofinanziamento.

Laddove il riscontro a tale analisi dovesse avere carattere positivo, occorrerà vagliare se, come nella situazione in esame, la partecipazione di più soggetti (pubblici) consenta, comunque, di ritenere sussistenti i presupposti dell’in house providing.

Al riguardo, si deve prendere atto della circostanza che la giurisprudenza costante della Corte di giustizia europea reputa la partecipazione totalitaria di più soggetti pubblici circostanza non idonea né a escludere né a confermare i requisiti dell’ in house, dovendosi in concreto vagliare l’esclusione “a monte” per via statutaria del potenziale ingresso di soggetti privati ovvero la sussistenza dell’elemento del c.d. controllo analogo (11 maggio 2006, causa C-340/04, Carbotermo;  13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant; 10 settembre 2009, causa n. C-573/07 SEA).

 

ii) In ordine al quesito se, in particolare, comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti già associati tramite convenzione o Unione possano mantenere la loro partecipazione diretta nominando un rappresentante comune della forma associativa.

 

Deve essere premesso che, come detto, l’art. 14, comma 28 ss., del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, convertito nella legge 30 luglio 2010, n. 122, ha previsto che le “funzioni fondamentali dei comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti” siano obbligatoriamente esercitate in forma associata, e quindi mediante unioni o convenzioni associative, mentre risulta preclusa la partecipazione a consorzi di tali comuni.

Nel caso di specie, ritiene la Sezione che non assuma rilievo né la sopra riportata previsione, né quella che la menzionata legge 24 dicembre 2007, n. 244, all’art. 2, comma 28, ha come detto posto con riferimento alla partecipazione a più di una forma associativa da parte della medesima amministrazione comunale.

Occorre, da un lato, richiamare un’argomentazione letterale. I divieti derivanti da dette previsioni sono comminate con esclusivo riferimento ai comuni (si noti la diversa formulazione rispetto a quella, come detto nel caso di specie non applicabile, contenuta nel d.l. 95/2012), laddove a mente dell’art. 32 t.u.e.l. “ Le unioni di comuni sono enti locali costituiti da due o più comuni di norma contermini, allo scopo di esercitare congiuntamente una pluralità di funzioni di loro competenza”.

Ne consegue che, volta insorta per gemmazione l’unione dagli enti aderenti, la stessa rappresenta un ente novello e distinto e non la mera sommatoria degli enti rappresentati, con la conseguenza che in mancanza di diversa previsione di legge non potranno essere sic et simpliciter estese le disposizioni per le stesse vigenti.     

In secondo luogo, soccorre una considerazione derivante dall’interpretazione teleologica delle norme proibitive, che hanno inteso precludere la creazione di artificiose superfetazioni (come le forme associative “gemelle” e i le stabili organizzazioni di comuni di minimali dimensioni) e non già la ricerca dell’ottimale dimensione organizzativa.

Nel caso prospettato quest’ultimo obiettivo, come quello di riduzione dei centri si spesa, risulta effettivamente conseguito in quanto la partecipazione all’azienda consortile è realizzata non già dal comune di limitate dimensioni, quanto dall’Unione autonomamente partecipata, evidentemente dopo aver ponderato l’insufficienza della propria organizzazione a svolgere i servizi assunti.

Resta ferma, ovviamente, l’esigenza di valutare l’effettiva razionalità della gestione attuata in forma consortile.

 

iii) In ordine al quesito se, in caso positivo, detta azienda possa svolgere attività direttamente nei confronti dei comuni aderenti, o debba farlo per il tramite di un soggetto rappresentativo della formula associativa.

 

Occorre al riguardo menzionare la circostanza che, secondo la giurisprudenza europea (cfr da ultimo ex plurimis Corte di Giustizia, sentenza 10 marzo 2011, causa C-274/09) la distinzione tra la formula contrattuale dell’appalto di servizi e quello della concessione, sempre di servizi, deve rinvenirsi nell’esistenza di un rischio di gestione per l’operatore e non già nella prestazione dei relativi servizi all’ente di riferimento ovvero direttamente all’utenza.

Nel caso di specie, quindi, il concreto atteggiarsi delle prestazioni risulterà giuridicamente indifferente, in quanto l’attività prestata (servizi di carattere sociale e assistenziale) già di per sé si radica in capo a una collettività differenziata e non agli enti di riferimento. 

L’avviso formulato alle precedenti questioni consente di elidere l’analisi delle problematiche concernenti il quarto quesito.

 

 

Tag: art.31 tuelconsorzio di comuniaziende speciali
Dike Giuridica Editrice s.r.l. - P.I.: 09247421002
Via Raffaele Paolucci, 59 - 00152 ROMA
Copyright 2012 - 2021