Contratti pubblici: revoca, annullamento d’ufficio e recesso.

TAR Lazio, Roma, sentenza 6 marzo 2013, n. 2432 Presidente Filippi, Estensore Caponigro

Contratti pubblici: revoca, annullamento d’ufficio e recesso.

TAR Lazio, Roma, sentenza 6 marzo 2013, n. 2432 Presidente Filippi, Estensore Caponigro

 

Il provvedimento di revoca deve avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l’amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l’atto determina, ex lege, l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti.

La revoca di un’aggiudicazione definitiva può ammettersi solo fino alla data di stipulazione del relativo contratto ovvero sino all’avvio della sua esecuzione. A tal proposito i commi 7 e 9 dell’art. 11 d.lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) rispettivamente stabiliscono che l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta e che, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, salvo l’esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante nei casi consentiti dalle norme vigenti.

La stazione appaltante può procedere in ogni momento all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241 del 1990, del provvedimento di aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto, in tal modo incidendo, per la sua efficacia ex tunc, sul momento genetico del rapporto e, quindi, sui rapporti negoziali che a quell’atto sono legati da un nesso di presupposizione; lo stesso non può tuttavia dirsi per l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21-quinquies L. n. 241 del 1990, in quanto la revoca, avendo efficacia ex nunc, incide sul momento funzionale del rapporto e non sul suo momento genetico e, quindi, presuppone che l’efficacia dell’atto oggetto di revoca continui a sussistere al momento della sua emanazione.

L’art. 21-quinquies della L. 241/1990 fa riferimento alle ipotesi in cui al provvedimento revocato accedono contratti, ma non anche nelle ipotesi di contratti legati al provvedimento da un nesso di presupposizione, qual è il caso del provvedimento di aggiudicazione definitiva ed il successivo contratto d’appalto, ove il provvedimento presupposto esaurisce i propri effetti con la stipulazione del contratto e l’avvio di esecuzione delle prestazioni.

Nel caso in cui un provvedimento di aggiudicazione abbia da tempo ha esaurito i suoi effetti a seguito della stipula del contratto d’appalto, l’Amministrazione non può ricorrere al potere di revoca di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990 in luogo del potere di recesso di cui all’art. 134, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006 (che costituisce lo strumento attribuito alla stazione appaltante per sciogliersi volontariamente dal vincolo contrattuale).

Nelle ipotesi in cui l’amministrazione è titolare del potere di agire in autotutela, cioè quando sussiste una norma attributiva del potere stesso ma quest’ultimo viene esercitato in assenza dei suoi presupposti, il provvedimento sarà annullabile e non nullo ex 21-septies L. 241/1990, con conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa.

 

Omissis

3. Nel merito, il ricorso è fondato e va di conseguenza accolto.

3.1 - ATAC Spa, con provvedimento del 4 giugno 2012, ha disposto la revoca definitiva di tutti gli atti della procedura di gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione, relativa alla progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori di realizzazione del deposito tranviario “Centro Carni” indetta con deliberazione del C.d.A. di ATAC Spa n. 2 del 27 gennaio 2005 ed aggiudicata all’ATI Consorzio Cooperative Costruttori.

La determinazione è stata assunta, ai sensi dell’art. 21 quinquies, comma 1 bis, della legge n. 241/1990, tenuto conto:

- della sostanziale non esecuzione dell’appalto;

- del consistente aggravio dei costi per la sua realizzazione così come prospettati dall’appaltatore;

- delle sopravvenute mutate esigenze operative di ATAC Spa, che hanno comportato la necessità di ampliare e potenziare siti già esistenti (Prenestina e Porta Maggiore);

- della deliberazione dell’Assemblea Capitolina del 25 giugno 2011 e del conseguente inserimento dell’area originariamente destinata alla realizzazione del deposito tranviario “Centro Carni” nel “Programma Generale per la riconversione funzionale degli immobili non strumentali al Trasporto Pubblico Locale” di cui al piano Pluriennale di Atac Patrimonio Srl in vista di una futura valorizzazione ed alienazione;

- dell’attuale assenza di certezze in ordine alla effettiva disponibilità dei finanziamenti, originariamente previsti, da parte del Comune di Roma e della Regione Lazio

e considerato:

- il radicale mutamento della situazione esistente al momento dell’indizione della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del deposito “Centro Carni” e della successiva aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI Consorzio Cooperative Costruzioni, al che è conseguito il venir meno dell’interesse pubblico sotteso alla realizzazione del deposito de quo;

- la prevalenza, nel caso di specie, dell’interesse pubblico rispetto ai contrapposti interessi dell’ATI Consorzio Cooperative Costruzioni, peraltro adeguatamente soddisfatti tramite la liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 21 quinquies, comma 1 bis, della l. n. 241 del 1990 da effettuare con separato provvedimento.

3.2 - L’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 stabilisce che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge; la revoca determina la inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti. Il comma 1 bis specifica che, ove la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incida su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell’eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell’atto amministrativo oggetto di revoca all’interesse pubblico, sia dell’eventuale concorso dei contraenti o di altri soggetti all’erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l’interesse pubblico.

Pertanto, con l’entrata in vigore dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990, aggiunto dall’art. 14 l. n. 15 del 2005, il legislatore ha accolto una nozione ampia di revoca, prevedendo tre presupposti alternativi che legittimano l’adozione del provvedimento: a) sopravvenuti motivi di pubblico interesse; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario (c.d. juspoenitendi).

Il provvedimento di revoca, peraltro, deve necessariamente avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l’amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l’atto determina, per espressa previsione di legge, l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti.

La revoca opera per ragioni di merito, vale a dire di opportunità e convenienza, con efficacia ex nunc, a differenza dell’annullamento d’ufficio, previsto dall’art. 21nonies della l. n. 241 del 1990, che opera per vizi di legittimità e con efficacia ex tunc.

Sotto altro profilo, può anche rilevarsi che se la ragione per la quale l’amministrazione decide di ritirare l’atto in autotutela è riconducibile al momento della sua emanazione, adotta un provvedimento di annullamento; se, invece, la ragione dell’autotutela è sopravvenuta all’emanazione dell’atto in prime cure adottato, l’amministrazione emana un provvedimento di revoca.

L’art. 134, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, codice dei contratti pubblici, prevede che la stazione appaltante ha il diritto di recedere in qualunque tempo dal contratto previo il pagamento dei lavori eseguiti e del valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.

3.3 - Il punto centrale della controversia è costituito dall’esame delle censure con cui la ricorrente ha dedotto che la revoca impugnata riguarderebbe un provvedimento di aggiudicazione che da tempo ha esaurito i suoi effetti a seguito della stipula del contratto d’appalto, per cui, trattandosi di un provvedimento già compiutamente eseguito, sarebbe insuscettibile di essere revocato ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990.

In altri termini, la questione fondamentale posta all’esame del Collegio concerne l’applicabilità o meno alla fattispecie del potere di revoca di cui all’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990 in luogo del potere di recesso di cui all’art. 134, comma 1, d. lgs. n. 163 del 2006, che costituisce lo strumento attribuito alla stazione appaltante per sciogliersi volontariamente dal vincolo contrattuale; tale differenza ha una notevole implicazione da un punto di vista economico, ed in questo sembra essenzialmente sostanziarsi l’interesse della ricorrente, atteso che, come detto, mentre l’esercizio del potere di revoca ex art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 determina che l’indennizzo debba essere parametrato al solo danno emergente, l’esercizio del potere di recesso ex art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006 determina un obbligo di pagamento a carico della stazione appaltante dei lavori eseguiti, del valore dei materiali utili esistenti in cantiere oltre al decimo dell’importo delle opere non eseguite.

Il Collegio ritiene che le censure in discorso siano meritevoli di accoglimento e che, quindi, sia illegittimo l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21quinquies l. n. 241 del 1990, avendo dovuto ove del caso la stazione appaltante esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici, in quanto la revoca è stata adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti, laddove nel caso di specie il contratto è stato stipulato nel 2006 e l’esecuzione delle relative prestazioni è stata già a suo tempo avviata.

Il provvedimento di aggiudicazione, sebbene abbia efficacia durevole, spiega la propria efficacia sino alla stipulazione del contratto di appalto, sicché l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto o, più propriamente, sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante.

In tal senso, depongono le norme di cui all’art. 11 del codice dei contratti pubblici, e cioè il comma 7, secondo cui, da un lato, l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta, dall’altro, l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9 e, soprattutto, detto comma 9, secondo cui, divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva, la stipulazione del contratto ha luogo entro un termine definito, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti.

Il legislatore, quindi, ha sancito che l’aggiudicazione è un provvedimento amministrativo privo di qualunque connotazione privatistica e che i poteri di autotutela possono essere senz’altro esercitati fino alla stipulazione del contratto.

Ne consegue che l’aggiudicazione definitiva è un provvedimento amministrativo che, al pari di ogni altro, può essere oggetto sia di annullamento sia di revoca, ma la cui efficacia - essendo l’atto con cui, in esito ad una procedura ad evidenza pubblica, la stazione appaltante individua l’operatore economico con cui contrarre - è destinata ad esaurirsi con la stipulazione del contratto e l’avvio dell’esecuzione delle relative prestazioni.

Ne consegue altresì che, mentre la stazione appaltante in ogni momento può procedere all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, del provvedimento di aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto in tal modo incidendo, per la sua efficacia ex tunc, sul momento genetico del rapporto e, quindi, sui rapporti negoziali che a quell’atto sono legati da un nesso di presupposizione, lo stesso non può dirsi per l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990 in quanto la revoca, avendo efficacia ex nunc, incide sul momento funzionale del rapporto e non sul suo momento genetico e, quindi, presuppone che l’efficacia dell’atto oggetto di revoca continui a sussistere al momento della sua emanazione.

3.4 - Né può rilevare in senso contrario il disposto di cui al comma 1 bis del citato art. 21 quinquies, laddove si fa riferimento agli atti amministrativi ad efficacia durevole che incidono su rapporti negoziali e ciò in quanto per tali rapporti si intendono eventuali contratti accessivi al provvedimento revocato, il cui caso classico è costituito dalla revoca di una c.d. concessione-contratto.

In altri termini, la norma in discorso trova applicazione nelle ipotesi in cui al provvedimento revocato accedono contratti, ma non anche nelle ipotesi di contratti legati al provvedimento da un nesso di presupposizione, quale è il caso del provvedimento di aggiudicazione e del successivo contratto di appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i propri effetti con la stipulazione del contratto e l’avvio di esecuzione delle prestazioni: in tale caso sarebbe ben possibile l’adozione, nell’esercizio del potere di autotutela, di un atto di annullamento, che, operando ex tunc, incide sul momento genetico del rapporto, ma non di revoca, la quale, operando ex nunc, incide sul momento funzionale.

Diversamente, la possibilità per la stazione appaltante di agire in una tale fattispecie attraverso lo strumento del recesso di cui all’art. 134 del codice dei contratti pubblici emerge chiaramente dall’art. 21 sexies della l. n. 241 del 1990 in cui è indicato che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto.

Di talché, il Collegio ritiene di disattendere la tesi secondo cui il potere di eliminare gli atti amministrativi della serie di evidenza pubblica sussiste anche in caso di esistenza del contratto (cfr. Cons. St., VI, 17 marzo 2010, n. 1554) e di aderire alla diversa tesi secondo cui il diritto di recesso previsto dall’art. 134 d.lgs. n. 163 del 2006 presuppone l’avvio del contratto e non opera se l’amministrazione non ha mai provveduto alla consegna dei lavori né l’aggiudicataria ha mai chiesto tale consegna (cfr. Cons. St., VI, 27 novembre 2012, n. 5993) e, in particolare, all’opzione interpretativa secondo cui, ove non sia stato ancora stipulato il contratto, la revoca dell’aggiudicazione, effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, non rientra nel generale potere contrattuale di recesso della pubblica amministrazione (ex multis: Cass. Civ. SS.UU., 11 gennaio 2011, n. 391), con la conseguenza che, una volta stipulato il contratto, il potere autoritativo di revoca non può più essere esercitato.

Peraltro, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, nella pronuncia richiamata, hanno ritenuto radicata la giurisdizione amministrativa proprio perché la revoca dell’aggiudicazione (di un compendio immobiliare venduto all’asta pubblica), essendo intervenuta prima che fosse stipulato alcun contratto, non rientra nel generale potere di recesso dell’amministrazione pubblica, ma costituisce tipica espressione di potestà autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico, sicché la posizione dell’aggiudicatario rimane di interesse legittimo.

Nondimeno, il Collegio ritiene che nella fattispecie in esame, sebbene sia rilevata l’illegittimità della revoca adottata per insussistenza del principale presupposto di cui all’art. 21 quinquies l. n. 241 del 1990, vale a dire un provvedimento ad efficacia durevole che continui a spiegare i suoi effetti, la controversia rientra comunque nella giurisdizione amministrativa.

La ricorrente, infatti, con il motivo di impugnativa in esame, ha contestato il cattivo esercizio del potere o, per meglio dire, la carenza di potere in concreto ai fini del legittimo esercizio del potere di revoca e non la liceità del recesso esercitato ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici.

In altri termini, con la censura con cui è stata dedotta l’assenza dell’essenziale presupposto per l’esercizio del potere di revoca, la ricorrente non ha contestato la liceità dell’esercizio del recesso, ma l’illegittimità del potere autoritativo esercitato, deducendo in giudizio una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

Viceversa, la giurisdizione del giudice ordinario sussisterebbe ove, pur qualificato l’atto come revoca dalla stazione appaltante, lo stesso costituisca in realtà esercizio del potere di recesso e sia contestata la liceità dell’esercizio del potere privatistico di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale.In proposito, occorre altresì considerare che l’art. 21 septies l. n. 241 del 1990 ha codificato le ipotesi di nullità, includendo tra queste il difetto assoluto di attribuzione, per cui può ritenersi che il legislatore abbia voluto distinguere i casi in cui non sussiste la norma attributiva del potere, dai casi, come quello in esame, in cui sussiste un difetto relativo di potere in quanto la norma esiste ma sono violate le regole e le condizioni stabilite per l’esercizio del potere.

Di qui, la considerazione che la carenza in astratto del potere, in cui si concreta il difetto assoluto di attribuzione, dà luogo alla nullità dell’atto, mentre la carenza in concreto del potere, in cui si concreta l’assenza dei presupposti per l’esercizio di un potere in astratto attribuito all’amministrazione, dà luogo all’annullabilità dell’atto per cattivo esercizio del potere stesso.

Sul punto, infatti, la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 21 septies l. n. 241 del 1990, nell’individuare come causa di nullità il “difetto assoluto di attribuzione”, evoca la c.d. carenza di potere in astratto, vale a dire l’ipotesi in cui l’amministrazione assume di esercitare un potere che in realtà nessuna norma le attribuisce; nel caso, invece, in cui l’amministrazione è resa dalla legge effettiva titolare del potere, ma questo viene esercitato in assenza dei suoi concreti presupposti, non si è in presenza di un difetto assoluto di attribuzione, ma è viziato l’esercizio del potere, per cui, non ponendosi in questione l’esistenza del potere, il provvedimento sarà annullabile, e non nullo, con conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa (cfr. Cons. St., VI, 27 gennaio 2012, n. 372).

La stessa giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, d’altra parte, ha ravvisato la sussistenza della giurisdizione amministrativa se il provvedimento è comunque espressione di un potere di cui l’amministrazione è per legge titolare (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 6 febbraio 2008, n. 2765).

Omissis

BREVI ANNOTAZIONI

di Elvira Raviele

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Il TAR Lazio, Roma, con la sentenza in commento ha accolto il ricorso avverso il provvedimento di revoca di tutti gli atti di una gara pubblica con procedura aperta, indetta dall’ATAC s.p.a. (Azienda per la Mobilità del Comune di Roma) al fine di affidare la progettazione e l’esecuzione dei lavori necessari a realizzare un deposito tranviario, in quanto l’aggiudicazione definitiva della gara stessa non poteva essere revocata, avendo smesso di produrre i suoi effetti dal momento in cui è intervenuto il relativo contratto d’appalto.

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il provvedimento di revoca adottato dalla stazione appaltante si fondava sui seguenti motivi: sostanziale non esecuzione dell’appalto, consistente aggravio dei costi per la sua realizzazione, necessità di ampliare e potenziare siti già esistenti, attuale assenza di certezze in ordine alla effettiva disponibilità  dei finanziamenti, il venir meno dell’interesse pubblico sotteso e la prevalenza dell’interesse pubblico a revocare la procedura rispetto ai contrapposti interessi dell’aggiudicataria.

L’ATI aggiudicataria, nel ricorso portato al vaglio dei giudici del TAR Lazio, da un lato ha messo in luce la mancanza dei presupposti che avrebbero legittimato l’esercizio del potere di revoca da parte della stazione appaltante ex art. 21-quinquies L. 241/1990, e dall’altro ha posto l’accento sul fatto che la stazione appaltante ha esercitato il potere di revoca anziché quello di recesso per sciogliersi dal vincolo contrattuale, con la conseguenza che l’indennizzo è stato commisurato al solo danno emergente (ex art. 21-quinquies, comma 1 bis, L. 241/1990).

Il Collegio del TAR Lazio accoglie il ricorso presentato dall’ATI aggiudicataria, partendo da una considerazione fondamentale, e cioè che “il provvedimento di revoca deve necessariamente avere ad oggetto un provvedimento, ad efficacia durevole o istantanea, che non abbia ancora esaurito i suoi effetti quando l’amministrazione decide di intervenire in autotutela, tanto che l’atto determina, per espressa previsione di legge, l’inidoneità del provvedimento a produrre ulteriori effetti”.

Il potere di autotutela disciplinato dal legislatore all’art. 21-quinquies della L. 241/1990, dunque, poteva essere esercitato fino alla stipulazione del contratto e non successivamente a quest’ultima, e sempre che ricorressero i presupposti stabiliti dalla norma in questione.

L’ordinamento, infatti, riconosce alla stazione appaltante sia il potere di annullare in qualsiasi momento il provvedimento di un’aggiudicazione definitiva per un vizio originario dell’atto, incidendo sul momento genetico del rapporto (efficacia ex tunc dell’annullamento), che di esercitare il potere di revoca se il provvedimento di primo grado è efficace al momento dell’esercizio del potere di autotutela, posto che la revoca ha una efficacia ex nunc, cioè incide sul momento funzionale del rapporto facendo venir meno gli effetti del provvedimento.

Nel caso di specie la revoca ha toccato un provvedimento di aggiudicazione definitiva che aveva già esaurito i propri effetti a causa dell’intervenuta stipulazione del relativo contratto d’appalto, pertanto non può dirsi legittima.

Inoltre, il Collegio del TAR Lazio sottolinea che un ulteriore potere riconosciuto alla stazione appaltante è il recesso dal contratto già stipulato, disciplinato dall’art. 134 d.lgs. 163/2006, previo pagamento dei lavori eseguiti, dei materiali acquistati, nonché di un decimo dell’importo delle opere non eseguite (il cd. lucro cessante).

L’adozione dell’uno o dell’altro rimedio comporta un’importante implicazione economica: nella revoca il soggetto leso, in seguito all’esercizio del potere di autotutela, ha diritto ad un indennizzo parametrato al solo danno emergente, mentre nel recesso egli ha  diritto ad un ristoro parametrato tanto al danno emergente che al lucro cessante.

Sulla base di tali considerazioni il TAR Lazio conclude in tal senso: “è illegittimo l’esercizio del potere di revoca di cui all’art. 21-quinquies l. n. 241 del 1990, avendo dovuto ove del caso la stazione appaltante esercitare la facoltà di recesso ai sensi dell’art. 134 del codice dei contratti pubblici, in quanto la revoca è stata adottata in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti”.

Pertanto, l’aggiudicazione definitiva di un appalto può ben essere oggetto di revoca ma solo fino alla data di stipulazione del contratto ovvero sino all’avvio della sua esecuzione, che può farsi coincidere, in un appalto di lavori, con la consegna degli stessi da parte della stazione appaltante.

Con riguardo al problema della giurisdizione, è stato precisato che rientra nella giurisdizione del G.A. la controversia avente per oggetto il cattivo esercizio del potere ai fini del legittimo esercizio del potere di revoca del provvedimento di aggiudicazione dell'appalto, trattandosi di un atto annullabile e non nullo ex 21-septies L. 241/1990.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

 

La decisione adottata dal TAR Lazio, Roma, è in contrasto con quella parte della giurisprudenza amministrativa secondo cui la stazione appaltante potrà esercitare il potere di revoca ex 21-quinquies L. 241 del 1990 anche dopo la stipulazione del contratto d’appalto (Cons. St., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1554).

Talvolta, i giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che il potere di agire in autotutela sussiste anche nell’ipotesi in cui sia già stato stipulato un contratto, fermo restando che in tal caso sorge il diritto all’indennizzo in capo al soggetto leso dall’esercizio del potere di autotutela derivante dai principi generali dalla tutela dell’affidamento nei rapporti di durata ed affidato alla giurisdizione amministrativa, mentre nel caso della revoca dell’aggiudicazione provvisoria il diritto all’indennizzo non è configurabile (trattandosi di un atto cd. endo-procedimentale).

Tuttavia, parte della giurisprudenza amministrativa (tra le tante: Cons. St., sez. VI, 27 novembre 2012, n. 5993) predilige, sulla base dei principi di correttezza e della tutela del legittimo affidamento, l’impostazione accolta dalla sentenza in commento.

In proposito il Collegio del TAR Lazio osserva che le Sezioni Unite di Cassazione hanno recentemente affermato (SS.UU. Cass. n. 391 del 2011) che “la P.A. può esercitare il potere autoritativo di revoca solo fino alla stipulazione del contratto”. In tal modo è stata nettamente distinta la fase pubblicistica (in cui l’Amministrazione può, qualora ricorrono i presupposti previsti dalla legge, esercitare autoritativamente il potere di autotutela) dalla fase privatistica (caratterizzata dalla possibilità per la P.A. di agire iure privatorum, esercitando ad esempio il diritto di recesso ex art. 134 d.lgs. 163/2006).

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

Codice Amministrativo annotato con la giurisprudenza, di F. CARINGELLA e L. TARANTINO, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2012.

Compendio di Diritto Amministrativo, di F. CARINGELLA, Dike Giuridica Editrice, Roma, 2013.

Tag: contratti pubblici - revoca - annullamento d’ufficio - recesso
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