Il Consiglio di Stato afferma la tutela piena dell’interesse legittimo pretensivo mediante il

Cons. Stato, sez. V, 21 maggio 2013, n. 2776

 

Il risarcimento in forma specifica tutela il danneggiato attraverso la eliminazione del danno o meglio con la rimozione della fonte e delle conseguenze dello stesso, tramite il riconoscimento al medesimo, di tornare allo status quo ante.

Nel nostro ordinamento per risarcimento in forma specifica si intende in linea generale quel risarcimento diretto a garantire all’interessato, di conseguire la stesse utilità garantite dalla legge, e non invece – come nel risarcimento per equivalente- un ristoro in termini monetari. Ne discende che il contenuto del rimedio in oggetto è atipico perché varia a seconda del pregiudizio sofferto.

Se il ricorrente è portatore di un interesse legittimo pretensivo, la sua posizione è tutelata in prima battuta attraverso la riedizione del potere da parte delle Pubblica Amministrazione, perché non è ancora titolare del bene della vita, al conseguimento del quale l’interesse legittimo si pone come strumentale, per cui l’annullamento in sede giurisdizionale può non essere, fisiologicamente, per il ricorrente pienamente satisfattivo.

Lo strumento di tutela per il portatore di un interesse legittimo pretensivo può essere la reintegrazione in forma specifica, benché tale rimedio debba, tuttavia, essere coordinato con le regole del diritto amministrativo, tra cui spicca il principio di riserva di amministrazione.
Solo quando siano esauriti gli elementi cd. elastici del rapporto giuridico tra privato ed Amministrazione, restando oggetto del contendere soltanto gli elementi cd. rigidi, che non necessitano di alcun esercizio di poteri discrezionali o di poteri di valutazioni tecniche riservati all’Amministrazione sarà percorribile la tutela del risarcimento in forma specifica anche con riferimento agli interessi pretensivi.

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7109 del 2012, proposto da: 
M. S. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. ***, con domicilio eletto presso lo Studio Legale *** in ***; 

contro

P.S. Srl, rappresentato e difeso dagli avv. ***, con domicilio eletto presso ****; 

nei confronti di

Provincia di Trento, rappresentato e difeso dagli avv. ***, con domicilio eletto presso ***; 

D.S. Soc.Coop.;

M.F.M. Spa; 

per la riforma

della sentenza breve del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00276/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di pulizia degli uffici, laboratori e agenzie della Provincia autonoma di Trento ubicati in Trento e nelle sedi periferiche.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di P.S. Srl e di Provincia di Trento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 gennaio 2013 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati ***;

 

FATTO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa, Trento, con la sentenza n. 276 del 12 settembre 2012, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale appellata P.S.s.r.l. per l’annullamento della nota prot. n. 420783 dd. 13 luglio 2011, ricevuta in data 15 luglio 2011, con la quale la Provincia autonoma di Trento, Agenzia per i servizi, ha comunicato alla P.S. S.r.l. di aver aggiudicato alla D.S. Soc. Coop. la gara indetta per l'affidamento del "servizio di pulizia degli uffici, laboratori e agenzie della Provincia autonoma di Trento, ubicati in Trento e nelle sedi periferiche"; dei verbali di gara n. 854/2010 dd. 11.11.2010, n. 888/2011 dd. 04.02.2011 e n. 943/2011 dd. 08.07.2011 con i quali è stata aggiudicata alla D.S. Soc. Coop. la gara indetta per l'affidamento del "servizio di pulizia degli uffici, laboratori e agenzie della Provincia autonoma di Trento, ubicati in Trento e nelle sedi periferiche"; dei verbali della commissione tecnica dd. 04.05.2011, 10.05.2011, 11.05.2011, 30.05.2011 e 31.05.2011; nonché, con i motivi aggiunti depositati il 25 ottobre 2011: del verbale di gara n. 984/2011 dd. 21.09.2011 e della nota P.A.T. (Provincia Autonoma di Trento) prot. n. 556925 dd. 26.09.2011 e, per quanto occorrer possa, delle note P.A.T. prot. n. 483144 dd. 16.08.2011, prot. n. 532164 dd. 13.09.2011 e prot. n. 587039 dd. 07.10.2011, della nota del Servizio edilizia pubblica prot. n.582395 dd. 06.10.2011 e del verbale della commissione tecnica n. 6 dd. 03.10.2011; nonché, con i motivi aggiunti depositati il 26 aprile 2012: della determinazione del dirigente del Servizio edilizia pubblica e logistica della P.A.T. n. 52 dd. 13.3.2012 e, per quanto occorrer possa, delle note P.A.T. prot. n. s147-2011-682541/3.5/dp dd. 22.11.2011 e prot. n. s147-2012-170379/3.5/dp dd. 21.2.2012, della nota dell'Agenzia provinciale per gli appalti e i contratti della P.A.T. prot. n. s171/2012/212142/3.5/1068-10 dd. 11.4.2012 nonché della "relazione sull'ipotesi di contenimento dei costi per effetto della riduzione della frequenza delle pulizie ordinarie degli uffici" prot. n. s147/2012/148298/3.4.3/19.1.1-2010-146; il TRGA ha disposto il subentro del ricorrente in primo grado, così accogliendo la domanda di risarcimento dei danni in forma specifica mediante l'aggiudicazione dell'appalto in favore della P.S. S.r.l.

Il TRGA fondava la sua decisione rilevando, sinteticamente, che la gara, svolta col sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è stata aggiudicata alla D.S. Soc. Coop.; seconda in graduatoria si è collocata M.F.M. S.p.A. mentre la ricorrente ha occupato il terzo posto.

Il TRGA ha ritenuto di dover preliminarmente esaminare i motivi aggiunti, successivamente proposti con cui la ricorrente in primo grado ha impugnato il provvedimento con cui è stata autoannullata la determinazione di indizione della gara e, quindi, l’intero procedimento concorsuale, per due ordini di ragioni: la criticità del contenzioso in essere (azionato dalla ricorrente e dalla M.); l’opportunità di riconsiderare l’appalto essendo stato avviato un processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali (riduzione del 26%) che deriverà dalla contrazione del personale, con conseguente razionalizzazione delle spese di gestione e contenimento dei consumi energetici.

Secondo il TRGA tali due motivi di annullamento in autotutela non possono costituire valido presupposto per cancellare il procedimento di gara, poiché, sotto il primo profilo, sarebbe clamorosamente eluso il diritto, costituzionalmente garantito, alla tutela giurisdizionale delle ragioni dei concorrenti, mentre diversa sarebbe l’eventualità in cui l’Amministrazione riconosca effettivamente sussistente un’illegittimità, denunciata con l’impugnativa, ed agisca motivatamente in autotutela, annullando gli atti riconosciuti illegittimi: in questo caso, però, l’Amministrazione non ha affatto riconosciuto che i propri atti sono illegittimi.

Sotto il secondo profilo il TRGA ha rilevato che le deliberazioni (della Giunta provinciale 21.1.2011, n. 46 e 18.11.2011, n. 2432) che hanno avviato il processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali hanno natura programmatica, essendo previsto che gli obiettivi siano conseguiti entro 10 anni, mentre la durata dell’appalto è invece assai più breve: di 5 anni; quindi, non è incompatibile con tale progetto decennale.

Inoltre, per il TRGA, gli istituti contrattuali dello jus variandi entro il c.d. quinto d’obbligo (ex art. 19 del capitolato speciale) e del recesso se dovesse essere superata tale soglia (ex art. 5 L.p. 23/1990), nonché la facoltà che l’Amministrazione si è riservata di risolvere anticipatamente il rapporto contrattuale ad ogni scadenza annuale (ex art. 2 del capitolato speciale), costituiscono rimedi già presenti nella disciplina dell’appalto che soddisfano le esigenze sottese alla progressiva futura attuazione del programma di ridimensionamento degli spazi occupati dagli uffici provinciali, senza che occorresse revocare l’intera procedura.

Di conseguenza i relativi motivi aggiunti proposti dal ricorrente in primo grado sono stati, dunque, accolti dal TRGA.

Il TRGA ha, inoltre, accertato che era previsto che all’offerta tecnica fossero attribuiti fino a 20 punti per il maggior monte ore annuo dedicato al servizio di pulizia ordinaria, oltre il minimo prescritto di 90.000 ore: la D. ha offerto 135.600 ore, la M. 111.000 ore e la ricorrente 58.000 ore; di conseguenza, proporzionalmente, alla D. sono stati attribuiti 20 punti, alla M. 16,37 punti ed alla ricorrente 8,55 punti.

Sennonché, osserva il TRGA, nella loro offerta economica la D. ha indicato 135.600 ore totali (anziché 135.600+90.000) e la M. 97.680 ore totali (anziché 111.000+90.000), quindi con un’incoerenza delle cifre che comporta assoluta incertezza delle offerte, talché le due concorrenti sarebbero dovute essere escluse; in ogni caso, interpretando correttamente le cifre esposte, ci si avvede che le ore aggiuntive (oltre la base di 90.000) sono, in realtà, 45.600 per D. e 21.000 per M. e quindi, nella riassegnazione dei punteggi, alla M.S. S.p.A., che ha offerto 62.000 ore aggiuntive, spetta il punteggio massimo ed alla ricorrente, che ha offerto 58.000 ore, spettano 18,71 punti.

Per il TRGA, nella somma dei restanti punteggi, allora, al primo posto in graduatoria doveva essere collocata la ricorrente con 88,98256 punti e, per l’effetto, va altresì accolta l’istanza della ricorrente di aggiudicazione dell’appalto, che costituisce la reintegrazione in forma specifica nella posizione sostanziale lesa, escludendo ogni altra forma di risarcimento alternativo, richiesta in via subordinata, restando salvo il potere dell’Amministrazione di procedere alla successiva istruttoria, volta alla verifica dell'effettiva sussistenza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione alla gara, dando corso soltanto in esito a tale verifica alla stipulazione del contratto con la ricorrente.

L’appellante M. contestava la sentenza del TRGA sotto vari e dettagliati profili, analiticamente elencati a pag. 17 dell’atto d’appello (motivo n. 1), a pagg. 23 e 24 dell’atto d’appello (motivo n. 2), a pagg. 37 e 38 dell’atto d’appello (motivo n. 3) e a pagg. 54 e 55 dell’atto d’appello (motivo n. 4), contestando in radice la sentenza impugnata.

Si costituiva la parte appellata eccependo l'inammissibilità e comunque l'infondatezza dei motivi di appello ed instando, dunque, per la reiezione dello stesso, con conseguente conferma della sentenza impugnata e riproponendo, ex art. 101, comma 2, c.p.a., le domande assorbite o comunque non esaminate dal Tribunale di primo grado, e tra esse anche quella di risarcimento danni per responsabilità extracontrattuale ex art. 1337 cod. civ. svolta nei secondi motivi aggiunti al ricorso.

La parte appellata proponeva, altresì, appello incidentale contro la sentenza del TRGA, nella parte in cui questa, “escludendo ogni altra forma di risarcimento alternativo, richiesta in via subordinata”, dovesse interpretarsi come esprimente un giudizio di inaccoglibilità, anche per il caso di ritenuta non concedibilità della tutela in forma specifica, delle domande risarcitorie introdotte, in via subordinata, nel ricorso e nei successivi motivi aggiunti.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo l’accoglimento dell’appello

All’udienza pubblica dell’11 gennaio 2013 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Ritiene il Collegio che l’appello sia infondato.

Preliminarmente occorre prendere atto che la Provincia Autonoma di Trento si è costituita nell'odierno giudizio con memoria difensiva depositata soltanto in data 4 gennaio 2013, 6 giorni liberi prima dell'udienza pubblica fissata per il giorno 11 gennaio 2013.

Pertanto, sono inammissibili le deduzioni difensive tardivamente svolte con la predetta memoria della quale si dispone lo stralcio dal fascicolo di causa.

Nel merito, il Collegio osserva che, sotto il profilo fattuale, con bando di gara prot. n. 12482 dd. 12 agosto 2010 la Provincia Autonoma di Trento aveva indetto una procedura aperta per l'affidamento del “servizio di pulizia degli uffici, laboratori e agenzie della Provincia Autonoma di Trento, ubicati in Trento e nelle sedi periferiche”, per l’importo a base d’asta pari a complessivi euro 16.769.600,00 (di cui euro 10.481.000,00 per i primi 5 anni di servizio ed euro 6.288.600,00 per gli ulteriori tre anni di eventuale proroga), da assegnare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa; tale gara, cui prendevano parte 16 concorrenti, veniva aggiudicata, in data 8 luglio 2011, all'Impresa D., seguita, al secondo posto in graduatoria, dall'Impresa M., al terzo dall'Impresa P.., ed al quarto dall'Impresa M..

Il TRGA, adito con ricorso dall'Impresa P., odierna appellata ha ritenuto l’aggiudicazione illegittima, in quanto sia la D. che la M. avevano indicato nella propria offerta tecnica un monte ore annuo aggiuntivo rispetto al minimo richiesto (pari a 90.000 ore) che non trovava corrispondenza nell'offerta economica dagli stessi presentata, con conseguente doverosa esclusione dei suddetti due concorrenti e corretta riparametrazione del punteggio tecnico delle loro offerte, con l’ulteriore conseguenza che legittima aggiudicataria della gara sarebbe risultata l'Impresa P..

L'aggiudicazione veniva altresì impugnata dall'Impresa M., quarta nella graduatoria di gara, con ricorso rubricato sub R.G. n. 167-2011. Con nota prot. n. 483144 dd. 16 agosto 2011 la Provincia Autonoma di Trento, preso atto del contenuto dell'informativa di ricorso presentata dall'odierna appellata Impresa P., comunicava a tutti i concorrenti alla gara di aver dato avvio al procedimento per l'annullamento dell'aggiudicazione dell'appalto disposta in favore della società D. e, con successiva nota prot. n. 532164 dd. 13 settembre 2011 la P.A.T. (Provincia Autonoma di Trento) comunicava di aver fissato una nuova seduta di gara per il giorno 21 settembre 2011

Con nota prot. n. S147-2011-682541/3.5/DP dd. 22 novembre 2011 la Stazione appaltante comunicava l’avvio del procedimento di annullamento dell'intera procedura di gara, dovuto all'asserita sopraggiunta necessità di procedere alla razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali ed alla riqualificazione energetica degli edifici e, con determinazione del Dirigente del Servizio Edilizia Pubblica e Logistica n. 52 dd. 13 marzo 2012, depositata agli atti del giudizio in data 15 marzo 2012 e trasmessa all'Impresa P. con nota prot. n. S147-2012-170379/3.5/D.P dd. 21 marzo 2012, nonchè con nota dell'Agenzia Provinciale per gli Appalti e i Contratti della P.A.T. prot. n. S171/2012/212142/3.5/1068-10 dd. 11 aprile 2012, veniva disposto il ritiro della determinazione n. 97 dd. 8 giugno 2010 di indizione della gara e dei relativi atti consequenziali.

Tali atti di annullamento erano stati impugnati in primo grado con motivi aggiunti dall’odierna appellata P..

Ricostruita in questo modo ed in via sintetica la vicenda, con riferimento ai suoi tratti salienti, si può passare all’esame nel merito dei motivi d’appello.

Ritiene il Collegio che il primo motivo sia infondato.

Infatti, il TRGA non ha in alcun modo sconfinato dai suoi poteri giurisdizionali, limitandosi ad un accertamento di un elemento cd. “rigido” del rapporto amministrativo, rispetto al quale non residua alcuno spazio di discrezionalità, né amministrativa né tecnica riservata all’Amministrazione.

Infatti, nella loro offerta economica la D. ha indicato 135.600 ore totali (anziché 135.600+90.000) e la M. 97.680 ore totali (anziché 111.000+90.000), quindi con un’incoerenza delle cifre che comporta assoluta incertezza delle offerte, talché le due concorrenti sarebbero dovute essere escluse.

Ciò in quanto la lex specialis prevedeva che all’offerta tecnica fossero attribuiti fino a 20 punti per il maggior monte ore annuo dedicato al servizio di pulizia ordinaria, oltre il minimo prescritto di 90.000 ore e la D. aveva indicato 135.600 ore, la M. 111.000 ore e la ricorrente 58.000 ore; di conseguenza, proporzionalmente, alla D. sono stati attribuiti 20 punti, alla M. 16,37 punti ed alla ricorrente 8,55 punti;

Interpretando però correttamente le cifre esposte sulla base delle rispettive offerte economiche (e senza nessun bisogno di ricorrere a poteri discrezionali, ma in base ad un semplice calcolo aritmetico), ci si avvede che le ore aggiuntive (oltre la base di 90.000) sono, in realtà, 45.600 per D. e 21.000 per M. e quindi, nella riassegnazione dei punteggi, alla M. Service S.p.A., che ha offerto 62.000 ore aggiuntive, spetta il punteggio massimo ed alla ricorrente, che ha offerto 58.000 ore, spettano 18,71 punti.

Sulla base di questo mero calcolo, dunque, al primo posto in graduatoria doveva essere collocata la ricorrente in primo grado con 88,98256 punti.

Peraltro, come emerge dal fascicolo di primo grado ( cfr. doc. 28 del fascicolo di primo grado del ricorrente), nel verbale n. 984/2011, trasmesso con nota prot. n. 556925 dd. 26 settembre 2011, si dava atto di come fosse pervenuta alla stazione appaltante una nota dell'Impresa M., seconda in graduatoria, con la quale la stessa espressamente riconosceva di aver erroneamente indicato, nell'offerta tecnica, il monte ore annuo totale per l'effettuazione del servizio di pulizia ordinaria, invitando la stazione appaltante a “ricalcolare correttamente il punteggio erroneamente [alla stessa] attribuito ... in considerazione del fatto che l'effettivo monte ore annuo offerto da quest'ultima, oltre il minimo richiesto di ore 90.000 annue per l'effettuazione del servizio di pulizia ordinaria è di 7.680 ore annue e non di 111.000 ore annue” (cfr., altresì, doc. 29 del fascicolo di primo grado del ricorrente).

Il seggio di gara, tuttavia, non accoglieva il “chiarimento” offerto, rilevando che “l'unico monte-ore rilevante ai fini della valutazione e dell'aggiudicazione era quello relativo all'offerta tecnica che doveva esprimere una quantità aggiuntiva rispetto alle 90.000 ore costituenti il monte-ore obbligatorio” (sempre doc. 29 del fascicolo di primo grado cit.).

Pertanto, anche la stessa Amministrazione aveva riconosciuto l’illegittimità dell’ammissione delle imprese che non avevano confezionato nel modo legittimo sopra indicato e indicato peraltro nella lex specialis, l’offerta economica in riferimento ovviamente, al numero preciso e non equivoco, di ore offerte per il servizio oggetto dell’appalto.

Poiché, come esposto in parte narrativa, il provvedimento dell’Amministrazione e di annullamento della gara in autotutela è stato ritenuto illegittimo, mentre sono illegittime le ammissioni alla gara dei primi due classificati, ne consegue, anche qui inequivocabilmente e aritmeticamente, che il terzo classificato, ovvero il ricorrente in primo grado, diventi il legittimo aggiudicatario della gara.

Tale sua posizione soggettiva è tutelabile con la domanda, proposta in primo grado, di risarcimento in forma specifica, che , come è noto, rappresenta insieme al risarcimento per equivalente, uno dei modi attraverso i quali il danno può essere risarcito. Si tratta quindi di una forma alternativa al risarcimento per equivalente.

Il risarcimento in forma specifica tutela il danneggiato attraverso la eliminazione del danno o meglio con la rimozione della fonte e delle conseguenze dello stesso, tramite il riconoscimento al medesimo, di tornare allo status quo ante.

Infatti, nel nostro ordinamento per risarcimento in forma specifica si intende in linea generale quel risarcimento diretto a garantire all'interessato, di conseguire la stesse utilità garantite dalla legge, e non invece – come nel risarcimento per equivalente- un ristoro in termini monetari.

Ne discende che il contenuto del rimedio in oggetto è atipico perché varia a seconda del pregiudizio sofferto.

Norma generale è l'art. 2058 c.c., ai sensi del quale il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile. Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta eccessivamente onerosa per il creditore.

Per questi motivi il risarcimento in forma specifica rientra tra i rimedi satisfattori, perché rappresenta l'attuazione della posizione soggettiva di cui è portatore il danneggiato.

Se il ricorrente, come nella specie, è portatore di un interesse legittimo pretensivo, la sua posizione è tutelata in prima battuta attraverso la riedizione del potere da parte delle Pubblica Amministrazione, perché non è ancora titolare del bene della vita, al conseguimento del quale l'interesse legittimo si pone come strumentale, per cui l'annullamento in sede giurisdizionale può non essere, fisiologicamente, per il ricorrente pienamente satisfattivo.

In questo ambito, il risarcimento in forma specifica gioca un ruolo peculiare, poiché mentre il titolare di un interesse oppositivo ha interesse alla conservazione della propria posizione, con l'interesse pretensivo è la pubblica amministrazione che amplia la sfera giuridica del soggetto con l'emanazione del provvedimento richiesto.

Lo strumento di tutela per il portatore di un interesse legittimo pretensivo, dunque, può essere la reintegrazione in forma specifica, benché tale rimedio debba, tuttavia, essere coordinato con le regole del diritto amministrativo, tra cui spicca il principio di riserva di amministrazione.

Solo quando siano esauriti gli elementi cd. elastici del rapporto giuridico tra privato ed Amministrazione, restando oggetto del contendere soltanto gli elementi cd. rigidi, che non necessitano di alcun esercizio di poteri discrezionali o di poteri di valutazioni tecniche riservati all’Amministrazione, come nella specie, sarà percorribile la tutela del risarcimento in forma specifica anche con riferimento agli interessi pretensivi.

Pertanto, è corretta la pronuncia del TRGA nella parte in cui, verificata la mancata illegittima esclusione dei concorrenti D. e M. e rideterminato così il punteggio, sulla base di quanto sopra esposto, ha riconosciuto come immediata aggiudicataria della gara l'Impresa P. appellata.

Il primo motivo di appello e il quarto, che ne reitera la sostanza, sono dunque infondati.

Anche il secondo motivo d’appello è infondato, poiché l’Amministrazione non ha mai riconosciuto la fondatezza del ricorso proposto dall’appellante M. che, in qualità di concorrente collocata al quarto posto della graduatoria, aveva proposto anch’essa ricorso al TRGA (n. 167-2011) contro l’aggiudicazione, deducendo l’illegittimità della mancata apertura in seduta pubblica delle buste recanti le offerte tecniche. Tale ricorso è stato deciso dal TRGA con sentenza n. 118-2012 dichiarativa della sua improcedibilità a seguito del ritiro del provvedimento di indizione della gara; tale provvedimento è stato impugnato anche in questo giudizio ed è stato annullato, proprio in quanto l’Amministrazione non ha mai riconosciuto alcuna illegittimità degli atti di gara (tantomeno, quindi, le deduzioni delle M. appellante).

Proprio la mancanza di un riconoscimento di illegittimità costituisce vizio dell’atto di annullamento in autotutela che, come è noto, ha quale presupposto, proprio l’illegittimità dell’atto ritirato (art. 21-nonies l. n. 241-90).

Né possono riemergere motivi di ricorso proposti in un diverso giudizio, la cui sentenza del TRGA citata (n. 118-2012), non è mai stata impugnata.

Anche il terzo motivo d’appello è infondato, poiché l’Amministrazione ha basato il ritiro dell’atto su un ulteriore elemento, l’opportunità di riconsiderare l’appalto essendo stato avviato un processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali (riduzione del 26%) che deriverà dalla contrazione del personale, con conseguente razionalizzazione delle spese di gestione e contenimento dei consumi energetici, che non solo ha valenza meramente programmatica e generale, essendo previsto che gli obiettivi siano conseguiti entro 10 anni e non facendo menzione di singoli contratti d’appalto, su cui dunque è inidoneo ad incidere.

Inoltre, la durata dell’appalto è assai più breve: di 5 anni; quindi, non è incompatibile con tale progetto decennale che può essere salvaguardato con altri strumenti maggiormente rispettosi del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa; in primo luogo, gli istituti contrattuali dello jus variandi entro il c.d. quinto d’obbligo (ex art. 19 del capitolato speciale) e del recesso se dovesse essere superata tale soglia (ex art. 5 L.p. 23/1990), nonché la facoltà che l’Amministrazione si è riservata di risolvere anticipatamente il rapporto contrattuale ad ogni scadenza annuale (ex art. 2 del capitolato speciale).

Pertanto, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto, in quanto infondato, diventando così improcedibile l’appello incidentale e restando assorbiti i motivi di ricorso di primo grado già assorbiti in primo grado e riproposti con memoria di costituzione ex art. 101, comma 2, c.p.a.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza, in favore dell’appellato P. s.r.l., compensando le spese con le restanti parti, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),

definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna parte appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 5000,00, oltre accessori di legge in favore dell’appellato P. s.r.l., compensando le spese con le restanti parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2013.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento, è chiamato a valutare l’opportunità della riforma della sentenza resa dal Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, concernente la gara per l’affidamento dei servizi di pulizia degli edifici, dei laboratori e delle agenzie della Provincia autonoma di Trento, indetta da quest’ultima con riferimento ai locali ubicati, tanto nell’omonimo capoluogo, quanto nelle sue sedi periferiche.

Giova dare conto come, in primo grado, il TRGA accoglieva la domanda del ricorrente, qualificatosi terzo in graduatoria, conseguentemente disponendo, mediante risarcimento in forma specifica, il subentro di costui nell’aggiudicazione.

In particolare, la soluzione vittoriosa per l’impresa illegittimamente esclusa derivava dall’accoglimento dei motivi di ricorso con i quali s’invocava l’annullamento degli atti resi in autotutela, mediante i quali l’Amministrazione provvedeva ad autoannullare le proprie determinazioni ed, in specie, a riconsiderare l’opportunità dell’appalto, alla luce di un ormai avviato processo di razionalizzazione degli spazi occupati dagli uffici provinciali, con annessa riduzione del personale e contenimento, tra gli altri, dei consumi energetici.

Ebbene, il GA riteneva tali ultime circostanze non idonee a fondare il legittimo potere di autotutela, soprattutto alla luce della natura “programmatica” delle disposizioni volte alla razionalizzazione e contenimento della spesa pubblica, da perseguire entro un termine decennale, incompatibile, per vero, con la durata quinquennale dell’appalto. I Giudici osservavano, in aggiunta, che la disciplina specifica della gara, desumibile tra l’altro dal capitolato speciale, consentiva alla stazione appaltante un ampio ricorso allo ius variandi ed al recesso, proprio in considerazione delle avvertite esigenze di attuazione del programma di ridimensionamento degli spazi occupati dagli uffici provinciali.

Dunque, il ritiro dell’intera procedura di gara si palesava quanto mai sproporzionato, soprattutto se valutato con riferimento alla seconda motivazione connessa all’esercizio dell’autotutela amministrativa, ossia la pendenza del consistente ed articolato contenzioso in essere in merito alla procedura concorsuale di cui si discute. Ebbene, con specifico riferimento a tale ordine di ragioni, il TRGA non può far altro che constatare come la disciplina di cui all’art. 21 nonies della l. n. 241/1990 presuppone il riconoscimento, da parte della PA procedente, dell’illegittimità dell’atto da ritirare in autotutela. Invero, nel caso che ci occupa, l’Amministrazione, lungi dal riconoscere l’illegittimità dei propri atti, ritirava l’intero procedimento concorsuale in ragione della mera criticità del contenzioso pendente, così determinando un vulnus al diritto, costituzionalmente garantito, dell’effettività della tutela giurisdizionale.

Dalle considerazioni che precedono, il Tribunale Regionale concede la reintegrazione in forma specifica, sub specie di diritto all’aggiudicazione della gara, pur facendo salvi i poteri istruttori della PA, al fine di constatare l’effettiva presenza, in capo al ricorrente vittorioso, dei requisiti tecnici imposti dal bando e, solo successivamente a tale verifica, procedere alla stipulazione contrattuale.

Il Consiglio di Stato, adito in riforma dell’impugnata sentenza del TRGA di Trento, conferma la pronuncia di primo grado, sottolineando la legittimità del ragionamento seguito dai Giudici di prime cure e ritenendo, pertanto, infondato l’appello.

Invero, le valutazioni operate dal GA si sono svolte nei precisi limiti delle attribuzioni giurisdizionali di tale giudice, non sconfinando entro valutazioni discrezionali non consentite e riservate alla sola Amministrazione, poiché l’indagine operata concerneva cd. elementi rigidi del rapporto amministrativo, a fronte dei quali non residuava alcuna discrezionalità, tecnica o amministrativa, in capo alla stazione appaltante. Infatti, il TRGA, alla luce delle indicazioni contenute nella lex specialis di gara, aveva ritenuto illegittima l’aggiudicazione, poiché le prime due imprese classificate avevano indicato, nella propria offerta economica, un monte ore annuo aggiuntivo rispetto al minimo richiesto, che non trovava corrispondenza nell’offerta economica dagli stessi presentata. Da ciò derivava, correttamente, l’esclusione dei suddetti concorrenti e la riparametrazione del punteggio tecnico delle rispettive offerte, dalla quale emergeva la necessità di aggiudicare l’appalto all’impresa ricorrente.

Dunque, lungi dallo sconfinare in non consentite valutazioni di merito, i Giudici amministrativi hanno proceduto ad un’operazione di mero calcolo, prendendo in considerazione, viepiù, gli stessi chiarimenti offerti dalle imprese classificate prima e seconda, dai quali emergeva un’erronea indicazione, nell’offerta tecnica, del monte ore annuale per l’effettuazione del servizio. Poiché, quindi, tali concorrenti non dovevano essere ammessi alla gara, la loro partecipazione è da ritenere illegittima ed, in conseguenza, è necessario accordare tutela all’impresa che, inequivocabilmente ed aritmeticamente, sarebbe risultata aggiudicataria in mancanza delle illegittimità riscontrate.

Ed è proprio in merito alla tutela dell’interesse legittimo pretensivo, accordata dal Consiglio di Stato con la presente pronuncia, che preme soffermare l’attenzione, alla luce delle impostazioni emerse in sede giurisprudenziale e dottrinaria.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

 

1. La tutela in forma specifica dell’interesse legittimo

La tematica del risarcimento in forma specifica per la lesione di interessi legittimi è stata oggetto di accese discussioni, tanto in sede giurisprudenziale, quanto a livello dottrinario.

Il problema principale posto al centro delle riflessioni degli interpreti concerneva l’individuazione della funzione assolta da tale rimedio, alla luce soprattutto dell’interesse legittimo di volta in volta azionato.

Tuttavia, già l’art. 7, co. 3, l. n. 1034/1971 prevedeva tale forma di tutela, oggi espressamente contemplata dall’art. 30, co. 2 del codice del processo amministrativo, laddove si prevede: “sussistendo i presupposti previsti dall’art. 2058 c.c., può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica”.

Invero, sin dall’introduzione dell’istituto in analisi, non mancarono voci che tentarono di ricondurre il risarcimento in forma specifica alla disciplina dell’esatto adempimento pubblicistico, quasi a voler configurare, nell’ordinamento, una Verpflichtungsklage di matrice tedesca.

A ben vedere, però, la posizione invalsa in seno al Consiglio di Stato, già prima dell’introduzione del cod. proc. amm., era nel senso di tenere separati i due ambiti, individuando nella tutela in forma specifica una natura sussidiaria, diversa rispetto a quella che il ricorrente otterrebbe mediante l’assegnazione in via diretta del bene della vita cui aspira[1].

Allo stato attuale della legislazione, per vero, le distanze tra azione di esatto adempimento e risarcimento in forma specifica, come osservato da attenta dottrina, tendono a ridursi, a fronte della previsione generale dell’art. 30 del d.lgs. n. 104/2010 in merito all’azione di condanna, da leggersi in combinato disposto con altre disposizioni dal carattere innovativo previste dal CPA, che fanno propendere per il superamento della inammissibilità dell’azione di condanna pubblicistica ad un facere specifico[2].

Lo stesso Collegio, nella pronuncia che si annota, si sofferma nel delineare i tratti specifici dell’azione risarcitoria in forma specifica, ricordando come essa rappresenti, unitamente al risarcimento per equivalente, una delle modalità mediante le quali può essere risarcito il danno, sottolineandone la natura alternativa rispetto al risarcimento per equivalente.

Invero, a differenza di tale ultima forma di tutela, diretta ad assicurare un ristoro monetario al soggetto leso, nel nostro ordinamento, in linea generale, il risarcimento in forma specifica è volto a garantire all’interessato le stesse utilità assicurate dalla legge. Da ciò discende, dunque, la natura atipica del rimedio in oggetto, poiché esso varia in base al pregiudizio sofferto.

Infatti, la norma generale di cui all’art. 2058 c.c. consente la reintegrazione in forma specifica qualora essa sia in tutto o in parte possibile. Ciò si traduce, quindi, nella possibilità concessa al giudice di disporre il solo risarcimento per equivalente, se la tutela specifica risulti eccessivamente onerosa per il debitore.

Proprio alla luce di tali caratteristiche, il Consiglio di Stato evidenzia la natura satisfattiva della tutela risarcitoria in commento, in quanto: “rappresenta l’attuazione della posizione soggettiva di cui è portatore il danneggiato”.

 

2. (segue) La reintegrazione dell’interesse legittimo pretensivo

Particolare rilievo assume la motivazione offerta dal Consiglio di Stato nella sentenza che si annota con riferimento all’esperibilità del risarcimento in forma specifica a fronte di interessi legittimi pretensivi.

Come noto, si tratta di una posizione giuridico- soggettiva a fronte della quale il ricorrente non è ancora titolare del bene della vita, ma aspira all’ampliamento della propria sfera giuridica mediante l’esercizio del potere amministrativo, sub specie, nella maggior parte dei casi, di emanazione del provvedimento richiesto.

Ebbene, più volte è stato posto in evidenza come, in tali casi, il semplice annullamento in sede giurisdizionale dell’eventuale provvedimento avverso non sia, fisiologicamente, satisfattivo della pretesa del ricorrente. Dunque, in siffatte ipotesi, il risarcimento in forma specifica, come osservato dal Collegio, gioca un ruolo peculiare, in quanto attraverso tale forma di tutela è possibile conseguire l’utilità anelata.

Tuttavia, ciò è possibile nei limiti del principio di “riserva di amministrazione”, cioè è necessario coordinare le esigenze di tutela con le regole del diritto amministrativo, in primis escludendo che il giudicante possa sostituirsi all’Amministrazione nelle valutazioni discrezionali, prerogativa esclusiva del potere pubblico.

Ecco, quindi, che l’organo di appello áncora il sindacato del giudice ai soli elementi “rigidi” del rapporto giuridico in essere, ossia quegli elementi che non implicano l’esercizio di poteri discrezionali o di valutazioni tecniche riservate alla PA.

Laddove, in definitiva, non residuino elementi “elastici” nel rapporto amministrativo sub iudice, non vi è ragione per escludere la tutela in forma specifica anche degli interessi legittimi pretensivi, poiché sarebbe assicurato il principio di riserva di amministrazione e, con esso, la separazione tra i poteri dello Stato.

Tuttavia, è bene notare come tale pronuncia sottenda un pratico riconoscimento all’operatività, nell’ordinamento, del principio di effettività della tutela giurisdizionale, che trova fonte, a livello nazionale, negli artt. 24 e 103 Cost., ed a livello sovranazionale, tra gli altri, negli artt. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Invero, il principio richiamato ha animato le intenzioni del legislatore della delega, operata con l. n. 69/2009, il quale, nell’individuare i criteri direttivi cui orientare il riassetto del processo avanti i tribunali amministrativi regionali ed il Consiglio di Stato,  ha espressamente fatto riferimento alla snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo e la piena tutela del contraddittorio.

Ebbene, mediante il richiamo posto all’art. 1 cod. proc. amm. ai principi del diritto europeo, è dato desumere che l’intera disciplina dallo stesso posta debba essere interpretata nel senso di assicurare piena tutela al ricorrente che ha ragione, a prescindere dalla natura della posizione soggettiva vantata e su un piano di equiordinazione che, tuttavia, incontra il limite del rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento[3].

In tale quadro deve essere letta la disposizione codicistica dell’art. 30 CPA, che fissa il quadro delle regole applicabili all’azione risarcitoria esperibile contro la Pubblica Amministrazione, nel cui novero deve essere ricondotta la tutela in forma specifica del ricorrente, volta alla modificazione della realtà materiale, ossia alla condanna ad un facere ovvero all’adozione di ogni altra misura idonea a garantire la tutela della posizione giuridica soggettiva azionata in giudizio.

 

 

3. Le novità normative

Il 18 settembre 2012 è stato pubblicato in Gazzetta Ufficiale il d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, cd. Secondo correttivo al Codice del processo amministrativo, recante disposizioni integrative e correttive al d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104[4].

L’intervento, frutto della collaborazione tra Governo e Consiglio di Stato, ha visto la partecipazione ai lavori di una Commissione speciale composta da esponenti delle magistrature superiori, nonché da rappresentanti del mondo accademico e forense.

Tuttavia, anche in questo caso, le conclusioni raggiunte dall’esecutivo in sede di emanazione della novella non corrispondono, in toto, alle proposte rassegnate dall’istituita Commissione.

Le modificazioni apportate sono state valutate, nel complesso, rispettose del criterio di delega, in virtù del quale le stesse dovevano essere contenute nei limiti delle istanze emergenti in fase di applicazione pratica del CPA[5].

Ai fini che in tale sede maggiormente rilevano, è da sottolineare, ancora una volta, la mancata introduzione della “atipicità” delle azioni, nonché le novità introdotte in merito all’azione di condanna.

Ebbene, l’attuale formulazione dell’art. 34, co. 1, lett. c) così dispone in merito ai poteri del giudice in caso di accoglimento del ricorso:“condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell'articolo 2058 del codice civile. L'azione di condanna al rilascio di un provvedimento richiesto è esercitata, nei limiti di cui all'articolo 31, comma 3, contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio”.

L’intento perseguito è stato quello di prevedere la cd. azione di adempimento, ossia la condanna al rilascio del provvedimento richiesto, anche nell’ipotesi in cui sia proposto l’annullamento. Ipotesi, quest’ultima, precedentemente non contemplata dall’art. 30 cod. proc. amm. il quale, in caso di azione di condanna accessoria a quella di annullamento, si limitava a disciplinare gli aspetti propri del risarcimento del danno.

Tuttavia, il legislatore ha mostrato un atteggiamento restrittivo rispetto alla bozza licenziata dalla Commissione speciale, la quale aveva proposto, da un lato, di sancire il principio dell’atipicità delle azioni, dall’altro di innalzare ad un anno il termine per la proposizione dell’azione risarcitoria autonoma, ovvero per quella proposta congiuntamente o successivamente all’azione di annullamento[6].

Invero, la ratio legis sottesa alla novella operata è da individuare nell’esigenza di effettività della tutela giurisdizionale con le garanzie proprie del principio della separazione tra i poteri dello Stato, nella misura in cui prevede che la condanna al rilascio del provvedimento amministrativo richiesto può essere pronunciata contestualmente all’azione di annullamento o avverso il silenzio, limitando, tuttavia, la valutazione inerente all’accertamento della fondatezza della pretesa ai canoni rigorosi di cui all’art. 31, co. 3 del medesimo codice.

Dunque, è stato confermato l’ambito di valutazione del Giudice entro i limiti della sola attività vincolata, ovvero nelle ipotesi in cui non residuino margini di discrezionalità o non debbano essere compiuti accertamenti istruttori da parte della PA.

 

4. Gli orientamenti giurisprudenziali

Come noto, la funzione precipua del risarcimento in forma specifica è data dalla necessità di ripristinare la situazione antecedente al verificarsi di un fatto illecito, in virtù del principio di solidarietà sociale che anima la Costituzione repubblicana ai sensi dell’art. 2.

Con riferimento all’agere pubblico, invero, la possibilità di richiedere una reintegrazione in forma specifica si traduce nella condanna della PA al compimento di un atto determinato. Tuttavia, a fronte di interessi legittimi di tipo pretensivo, ciò si traduce nella necessità di un’attività della Pubblica Amministrazione affinché l’interesse sostanziale sia soddisfatto.

Ebbene, in sede giurisprudenziale sono emersi, in passato, due orientamenti in merito al risarcimento in forma specifica, ricondotti all’indirizzo pubblicistico e civilistico.

Sul versante pubblicistico si sottolinea come tale forma di tutela è da considerarsi implicita in ogni domanda di annullamento, mediante il rinnovo, legittimo, dell’atto annullato[7].

Mentre, all’interno dell’impostazione civilistica troviamo quanti ritengono che, valutata la peculiarità del giudizio amministrativo, la reintegrazione in forma specifica rappresenti una tutela speciale, da cui deriva che l’eccessiva onerosità per il debitore, richiamata dall’art. 2058 c.c., deve essere riconsiderata quale aggravio sproporzionato imposto al pubblico interesse ed alla collettività[8], e quanti, al contrario, non si discostano dal modello delineato dalla disciplina generale del codice civile. Per vero, occorre dare atto di un’ulteriore filone interpretativo alla stregua del quale la restituzione in forma specifica si classificherebbe come anticipazione dell’attività di conformazione della PA, infatti, appurata l’illegittimità della lesione all’interesse legittimo pretensivo, il carattere vincolato della susseguente attività pubblica consente al GA di disporre la tutela di cui si discute, soddisfacendo, per tale via, l’interesse sostanziale del ricorrente al conseguimento del bene della vita. Solo in tali ipotesi di vincolatività del potere pubblico, tuttavia, la tutela offerta dal legislatore può tradursi in un ordine rivolto all’Amministrazione[9].

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Le conclusioni raggiunte dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 2776 del 21 maggio 2013 si pongono in linea di discontinuità rispetto a quanto sinora emerso in sede interpretativa in materia di risarcimento in forma specifica dell’interesse legittimo pretensivo.

Invero, mediante la richiamata disposizione dell’art. 30, co. 2 cod. proc. amm. il legislatore ha fugato i dubbi che per tempo avevano animato dottrina e giurisprudenza prima dell’entrata in vigore del codice, in merito all’applicabilità ed alla compatibilità di tale istituto con i tratti caratteristici del giudizio amministrativo.

Tuttavia, i limiti imposti dal richiamo esplicito all’art. 2058 c.c. impongono di “calibrare”, come osservato da autorevole dottrina, siffatta forma risarcitoria con i principi che regolano i poteri di cognizione del GA. Da ciò deriverebbe che il rimedio in parola è destinato ad operare, prevalentemente, per gli interessi legittimi oppositivi, laddove la lesione incide sul legittimo godimento del bene da parte del privato.

Infatti, a fronte di tali posizioni giuridiche soggettive, il solo effetto caducatorio-ripristinatorio, di per sé insufficiente a colmare ogni pregiudizio occorso, potrebbe essere integrato dalla concessione, da parte del giudice, di una tutela in forma specifica che condanni la PA alla rimozione degli effetti sfavorevoli ulteriori, con il solo limite dell’eccessiva onerosità legislativamente previsto[10].

Per vero, la dottrina più avveduta riteneva di escludere che tale forma risarcitoria potesse trovare spazio nei giudizi concernenti interessi legittimi pretensivi, poiché ciò si tradurrebbe in un ordine rivolto all’Amministrazione di emanare un provvedimento dal contenuto determinato, con evidente trasformazione dell’azione de qua da risarcitoria in esatto adempimento, tesa ad ottenere la medesima utilità originariamente dovuta ed illegittimamente negata.

Ma, l’aspetto problematico di maggiore rilievo consiste nel verificare se e come il GA possa sostituirsi alla PA, in chiave prognostica, nel valutare la fondatezza della pretesa del privato. In tale chiave ricostruttiva pare debba intendersi il richiamo operato dal Collegio, nella pronuncia in esame, agli elementi rigidi ed elastici del rapporto giuridico in itinere, nella parte in cui esclude che la tutela specifica possa essere accordata nei casi in cui residui un margine di discrezionalità esercitabile da parte dell’attore pubblico.

In realtà, dall’analisi della giurisprudenza pregressa, autorevole dottrina ha avuto modo di osservare: “Nelle decisioni del giudice amministrativo è frequente l’affermazione secondo cui la condanna ad un facere attuata mediante l’adozione di atti amministrativi, risulta praticabile soltanto in presenza di attività vincolata, nell’an o nel quid e non di attività che presenti un «elevato tasso di discrezionalità»[11].

Pertanto, la sentenza in commento, alla luce di una più approfondita analisi, non pare discostarsi da quanto emerso dalle recenti impostazioni dottrinali e giurisprudenziali, soprattutto alla luce della novella operata con il codice del processo amministrativo che, proprio in virtù del criterio guida dell’effettività della tutela giurisdizionale, ha trasformato il processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto.

Infatti, come osservato in sede di primo commento alla pronuncia in rassegna, il Consiglio di Stato non innova, ma conferma la pregressa impostazione, in specie a seguito delle innovazioni introdotte con il codice del processo amministrativo, secondo cui la condanna dell'amministrazione all'adozione del provvedimento satisfattivo dell'interesse del ricorrente, sub specie di interesse legittimo pretensivo, può essere accordata solo in presenza di attività totalmente vincolata ed ancorata a parametri certi e non più opinabili. Viceversa, laddove residuino ambiti di discrezionalità, deve essere garantito il principio di riserva dell'amministrazione, e con esso il superiore principio della separazione tra i poteri dello Stato, non potendo il giudice emettere sentenza di condanna in forma specifica[12].

Invero, nella fase ordinamentale precedente all'entrata in vigore del d.lgs. n. 104/2010 illustre dottrina sosteneva l'inesistenza, a livello positivo, di una normazione che consentisse la proposizione di una domanda volta ad ottenere l'emanazione di un ordine alla PA al rilascio di provvedimenti amministrativi, anche a fronte di attività in toto vincolata. In particolare, la tutela in forma specifica ex art. 2058 c.c., pur consentita dalla l. n. 205/2000, ad esempio, in materia di silenzio amministrativo, era da qualificarsi esclusivamente quale rimedio risarcitorio, da non confondere con l'azione di esatto adempimento, mediante la quale richiedere la condanna del debitore all'adempimento dell'obbligazione[13].

Alle medesime conclusioni giungeva il massimo Consesso delle giustizia amministrativa che, con la pronuncia n. 9 del 2008, disconosceva la possibilità di condannare la PA ad un facere specifico e, conseguentemente, aggiudicare l'appalto all'impresa illegittimamente pretermessa, potendo operare tale sindacato solo in sede di ottemperanza, laddove la giurisdizione estesa al merito consente al giudice di determinare il contenuto del provvedimento amministrativo o di emanare, esso stesso, l'atto in luogo dell'amministrazione. Possibilità, per vero, oggi espressamente contemplata dal legislatore agli artt. 121- 125 cod. proc. amm., di attuazione alla cd. direttiva ricorsi.

Tuttavia, le conclusioni rassegnate devono essere rimeditate, come ribadito più sopra, alla luce delle innovazioni apportate dal legislatore del 2010, animato dall'esigenza di fornire tutela effettiva alla pretesa del privato, che voglia ottenere un provvedimento ampliativo della propria sfera giuridica e, quindi, satisfattivo dell'interesse pretensivo di cui è portatore nei confronti della Pubblica Amministrazione.

In definitiva, può affermarsi, in linea con le impostazioni emerse all'indomani dell'entrata in vigore del codice del processo amministrativo[14], che l'esplicito richiamo operato all'art. 2058 c.c. si attaglia sia agli interessi oppositivi, che a quelli pretensivi poiché, tra le misure idonee a tutelare la situazione giuridia vantata vi è innanzitutto la condanna all'emanazione dell'atto. Ciò, in ogni caso, con il limite del conteuto vincolato degli atti da emanare, ovvero quando non residuino spazi di discrezionalità e non sia necessaria un'attività istruttoria integrativa da parte dei pubblici poteri[15].

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. Caringella, Compendio di diritto amministrativo, Roma, 2013, 550; F. Caringella- M. Protto, Codice dei contratti pubblici, Roma, 2012, 1740; F. Caringella- L. Tarantino, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo, Roma, 2012, 415; S. Ruscica, Temi svolti Civile, Penale e Amministrativo, Roma, 2012, 687; F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2010, 220; M. T. Patrone, La reintegrazione in forma specifica quale strumento di tutela per i titolari di interessi legittimi pretensivi: il discrimen tra elementi elastici e elementi rigidi, www.ilnuovodirittoamministrativo.it; R. Caponigro, Una nuova stagione per la tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, www.giustizia-amministrativa.it; C. Volpe, La reintegrazione in forma specifica ed il giudice amministrativo”, www.lexItalia.it, 2003,10; N. Ortu, Annullamento dell’aggiudicazione e risarcimento in forma specifica, in Contratto pubblico e princìpi di diritto privato, a cura di C. Cicero, Padova, 2011, 186, P. M. Zerman, L'effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, in Diritto e pratica amministrativa, Il Sole 24 ore, 2010, R. De Nictolis, Il secondo correttivo del codice del processo amministrativo, www.giustizia-amministrativa.it

 

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[1]      In tal senso, Cons. St., Sez. VI, 18 giugno 2003, n. 3338, secondo cui il rimedio in questione può trovare applicazione in specie nei casi di tutela di posizioni di diritto soggettivo ovvero d’interesse legittimo oppositivo, traducendosi nell’ordine impartito dal Giudice Amministrativo di riconsegnare o ripristinare un bene nella sfera del destinatario, illegittimamente sottratto, oppure nella consegna di una cosa uguale a quella distrutta, infine, nella riparazione materiale dei danni causati in conseguenza dell’esecuzione di un provvedimento illegittimo.

[2]      F. Caringella- L. Tarantino, Lezioni e sentenze di diritto amministrativo, 2012, Roma, p. 416.

[3]      Cfr. S. Ruscica, Tratteggiati i caratteri del nuovo processo amministrativo si soffermi il candidate sulle azioni esperibili, con particolare riferimento alle caratteristiche dell’azione di annullamento, in Temi svolti Civile, Penale e Amministrativo, 2012, Roma, p. 687. Secondo l’A.: “L’apertura dell’ordinamento interno all’ordinamento europeo implica la costruzione di un processo connotato da una tutela effettiva, qual è richiesta dalla società che si muove nel mondo delle relazioni sociali. L’effettività è la capacità del processo di conseguire risultati nella sfera sostanziale per quanto più è possibile (quindi quando non vi ostino sicure preclusioni processuali): ciò ha costituito uno degli obiettivi della codificazione”

[4] L’art. 44, co. 4 della delega n. 69 del 2009 recita: “Entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi di cui al comma 1, possono ad essi essere apportate le correzioni e integrazioni che l’applicazione pratica renda necessarie od opportune, con lo stesso procedimento e in base ai medesimi principi e criteri direttivi previsti per l’emanazione degli originari decreti”.

[5] Alla luce dei primi commenti emersi a seguito dell’intervento normativo in discorso si attendevano misure più stringenti in tema di accelerazione del processo, soprattutto dopo la riscrittura della cd. Legge Pinto (l. n. 89/2001), nonché volte a dare un contenuto precipuo al dovere di sinteticità e chiarezza, oltre che dirette all’introduzione di un filtro in appello. Così, R. De Nictolis, Il secondo correttivo del codice del processo amministrativo, consultabile su www.giustizia-amministrativa.it

[6] In particolare, tra le proposte contenute nel testo licenziato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato è da segnalare l’inserimento nel Titolo III, Capo II dell’art. 28 bis, rubricato “Tipi di azioni”, secondo cui “Nell’ambito della giurisdizione amministrativa le parti possono proporre le azioni costitutive, dichiarative e di condanna idonee a soddisfare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”.

[7]      In tal senso, Cons. St., Sez. VI, 18 dicembre 2001, n. 6281, in Cons. Stato, 2001, 1, 2676.

[8]      S’inserisce in siffatto contesto la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3169 del 14 giugno 2001, in Cons. Stato, 2001, 1, 1304. V. anche TAR Lazio, Sez. III-ter, 13 febbraio 2003, n. 962, in Urbanistica e appalti, 2003, 957.

[9]      Cfr. TAR Puglia, Bari, Sez. I, 27 febbraio 2002, n. 1108, in Trib. amm. reg., 2002, 1, 65. Nel caso di specie, i Giudici hanno imposto all’Amministrazione di disporre l’aggiudicazione della gara di appalto in favore del ricorrente che, se non fosse stato illegittimamente escluso, sarebbe risultato aggiudicatario.

[10]     F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, 2010, Roma, p. 221. L’A. sostiene che ciò varrebbe, a maggior ragione, nei giudizi devoluti alla cognizione esclusiva del GA, ove il privato lamenti la lesione del proprio diritto soggettivo, da cui derivino alterazioni eliminabili con lo strumento del ripristino dello status quo ante.

[11]     N. Ortu, Annullamento dell’aggiudicazione e risarcimento in forma specifica, in Contratto pubblico e princìpi di diritto privato, a cura di C. Cicero, Padova, 2011, p. 186.

[12]     M. T. Patrone, La reintegrazione in forma specifica quale strumento di tutela per i titolari d'interessi legittimi pretensivi: il discrimen tra elementi elastici e elementi rigidi, in www.ilnuovodirittoamministrativo.it. L'Autrice sottolinea come, nell'evenienza di elementi di discrezionalità ancora esercitabili, il ricorrente illegittimamente escluso dalla gara potrà ricevere effettiva tutela soltanto mediante la riedizione del potere amministrativo.

[13]     C. Volpe, La reintegrazione in forma specifica ed il giudice amministrativo, in www.lexItalia.it, 10, 2003. Le conclusioni raggiunte dall'Autore si giustificano, tra l'altro, ponendo in evidenza quanto segue: “... malgrado il tentativo di configurare un rapporto di tipo obbligatorio tra pubblica amministrazione e privato nell'ambito del procedimento amministrativo e con riguardo agli obblighi posti a carico della prima dalla l. 7 agosto 1990, n. 241; tentativo non assecondabile, data la non ammissibilità di siffatta relazione, di tipo pubblicistico e non civilistico, al rapporto esistente tra creditore e debitore nelle obbligazioni”.

[14]     Il riferimento è, tra gli altri, a R. Gisondi, La disciplina delle azioni di condanna nel nuovo codice del processo amministrativo; R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell'effettività della tutela; M. Clarich, Commento all'art. 29 del codice del processo amministrativo. Azione di annullamento, tutte in www.giustizia-amministrativa.it

[15]     P. M. Zerman, La effettività della tutela nel Codice del processo amministrativo, in Diritto e pratica amministrativa, Il sole 24 Ore, 2010. L'A. ricorda la dottrina formatasi sulla prima lettura del CPA, la quale: “Pur dolendosi del fatto che l'azione di adempimento, così come quella generica di accertamento, sia stata espunta dal codice in sede di passaggio governativo, si riconosce tuttavia, che grazie all'operazione ermeneutica sopra rappresentata in ordine alla simmetria con la disciplina del silenzio, ben si possa concludere che la generica dizione della norma, tra le misure idonee a tutelare la situazione giuridica, comprenda innanzitutto la principale misura rappresentata dalla condanna all'emanazione dell'atto”.  

 

 

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