Sul risarcimento del danno curricolare subito da concorrente a procedura di gara relativa agli incarichi di direttore dei lavori

T.A.R. Toscana, sSez. II, 5 luglio 2013, n. 1026

 

 In tema di gare pubbliche, per quanto riguarda la valutazione prognostica in ordine alla spettanza del bene della vita oggetto della procedura di aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso, detta valutazione è di segno positivo, ove la documentazione depositata in giudizio evidenzi, con assoluta certezza, come l'offerta presentata dal ricorrente fosse la più vantaggiosa per l’Amministrazione e che sarebbe stata destinata a conseguire l’aggiudicazione della procedura, ove non fosse stata applicata la disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale.

In tema di gare pubbliche, non è necessaria alcuna particolare indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità civile della pubblica amministrazione; trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere (infatti) subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 5 febbraio 2013 n. 341; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 5 giugno 2012 n. 1005; per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda, Corte Giust. CE, sez. III – 30 settembre 2010 in causa C314/2009).

Il risarcimento del danno emergente è subordinato alla prova della sussistenza di esborsi o perdite patrimoniali; in mancanza di detta prova, la sussistenza di detta “posta risarcitoria” non possa costituire oggetto di valutazione equitativa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3679; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 19 dicembre 2012 n. 5254).

La valutazione del cd. lucro cessante possa costituire oggetto di valutazione presuntiva e probabilistica, da quantificarsi nell’ormai tradizionale misura del 10% delle offerte presentate dal ricorrente nella procedura (in questo senso, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3679; sez. VI, 13 gennaio 2012 n. 115; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 gennaio 2013 n. 40).

Deve essere riconosciuta la spettanza dell’ulteriore posta costituita dal cd. danno curriculare determinato dall'impossibilità di indicare l'incarico nel proprio curriculum, al fine di ottenere successivi incarichi professionali (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 1° febbraio 2013 n. 136; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 novembre 2012 n. 9883); la liquidazione della detta posta possa essere effettuata utilizzando il criterio utilizzato in giurisprudenza e costituito dalla concessione al ricorrente di una somma ulteriore, equitativamente determinata nel 3% delle offerte presentate nella procedura.

In assenza di danni non patrimoniali oggettivamente apprezzabili, non può essere disposta la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a. che costituisce tecnica tipica di ristoro dei pregiudizi non caratterizzati dal carattere patrimoniale.

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 789 del 2012, proposto da: 
A. F., rappresentato e difeso dagli avv.***, ***, con domicilio eletto presso *** in ***; 

contro

Comune di ***, non costituito in giudizio; 

nei confronti di

L. M., non costituito in giudizio; 

per il risarcimento

di tutti i danni subiti per effetto dell’illegittima determinazione 23 dicembre 2006 n. 137, con la quale il Responsabile del Servizio tecnico del Comune di *** disponeva l’aggiudicazione all’Ing. L. M. della procedura di gara relativa agli incarichi di Direttore dei lavori e Coordinatore della sicurezza dei lavori di consolidamento del centro storico di ***.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il dott. L. V. e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

Con determinazione 23 dicembre 2006 n. 137, il Responsabile del Servizio tecnico del Comune di *** disponeva l’aggiudicazione all’Ing. L. M. della procedura di gara relativa agli incarichi di Direttore dei lavori e Coordinatore della sicurezza dei lavori di consolidamento del centro storico di ***; alla procedura partecipava anche il ricorrente, Ing. A. F. che vedeva esclusa in via automatica la propria offerta, in quanto ritenuta anomala.

Con sentenza 9 gennaio 2012 n. 9, la Sezione accoglieva il ricorso proposto dal ricorrente ed annullava gli atti di gara, rilevando la fondatezza del primo (relativo all’inapplicabilità alla procedura della disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale, non essendo stata richiamata la relativa disciplina dalla lex specialis della procedura, come previsto dall’art. 122, 9° comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163) e del secondo (relativo all’illegittima apertura della offerte in seduta riservata) motivo di ricorso; la sentenza era impugnata dall’Amministrazione comunale di ***, con ricorso attualmente pendente in Consiglio di Stato (R.G. n. 3199/2012).

Con il presente ricorso, l’Ing. A. F. chiede il risarcimento ex art. 30 c.p.a. dei danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione della detta procedura; in particolare, l’istanza risarcitoria viene formulata con riferimento alle poste del danno emergente (da desumersi dalle due offerte presentate dal ricorrente nella procedura, pari ad € 25.697,28 per la Direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di Coordinatore della sicurezza), del lucro cessante (da liquidarsi nella misura del 10% delle offerte presentate nella procedura), del danno cd. curriculare (da liquidarsi equitativamente nella misura di € 5.000,000) e dell’ulteriore danno (da ristorarsi attraverso la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a.).

Il ricorso è fondato e deve pertanto essere accolto.

In primo luogo, la Sezione non può mancare di rilevare come non possano sussistere dubbi in ordine alla proponibilità e tempestività del ricorso.

La previsione dell’art. 30, 5° comma del c.p.a abilita, infatti, la parte ricorrente che abbia già proposto l’azione di annullamento a proporre << la domanda risarcitoria … nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza>>; nel caso di specie, pende ancora ricorso avanti al Consiglio di Stato avverso la sentenza 9 gennaio 2012 n. 9, con la quale la Sezione ha disposto l’annullamento della procedura in discorso ed anche ove dovesse concludersi per l’avvenuto passaggio in decisione della decisione (come prospettato dal ricorrente, che però non dimostra di aver effettivamente notificato la sentenza in data 23 febbraio 2012), il ricorso sarebbe comunque da considerarsi tempestivo, essendo stato proposto in data ampiamente compatibile con il termine di 120 giorni previsto dal già citato art. 30, 5° comma c.p.a.

Del tutto irrilevante è poi la pendenza del ricorso in appello avanti al Consiglio di Stato; nella strutturazione del codice del processo amministrativo, la proposizione dell’azione risarcitoria non richiede, infatti, l’avvenuto passaggio in giudicato della sentenza di annullamento ed è pertanto immediatamente proponibile anche in pendenza del contenzioso di annullamento.

Per quello che riguarda la valutazione prognostica in ordine alla spettanza del bene della vita oggetto della procedura (l’aggiudicazione dei due incarichi professionali), la documentazione depositata in giudizio da parte ricorrente evidenzia poi, con assoluta certezza, come le due offerte presentate dal ricorrente (pari ad € 25.697,28 per la Direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di Coordinatore della sicurezza) fossero le più vantaggiose per l’Amministrazione; trattandosi indiscutibilmente di procedura da aggiudicarsi con il criterio del massimo ribasso (altrimenti non sarebbe stata possibile l’applicazione della disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale prevista dall’art. 86, 1° comma del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) appare assolutamente indiscutibile come, ove non fosse stata applicata la disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale, l’offerta del ricorrente sarebbe stata destinata a conseguire l’aggiudicazione della procedura.

Non è poi necessaria alcuna particolare indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità civile della pubblica amministrazione; <<trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici da parte dell'Amministrazione, la conseguente concessione di un risarcimento danni non può essere (infatti) subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa sugli appalti pubblici commessa dall'amministrazione aggiudicatrice, tenuto conto della sentenza della Corte di Giustizia CE che ha statuito : “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1, e 2, nn. 1, 5 e 6, nonché del sesto 'considerando' della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere un diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell'amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”>> (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2013 n. 240; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 5 febbraio 2013 n. 341; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, 5 giugno 2012 n. 1005; per la giurisprudenza della Corte di Giustizia, si veda, Corte Giust. CE, sez. III – 30 settembre 2010 in causa C314/2009).

Con riferimento alle poste risarcitorie richieste da parte ricorrente, la Sezione deve poi rilevare:

1) come il ricorrente non abbia provato la sussistenza di esborsi o perdite patrimoniali riportabili alla tipologia del cd. danno emergente e, come, in mancanza di detta prova, la sussistenza di detta “posta risarcitoria” non possa costituire oggetto di valutazione equitativa (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3679; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 19 dicembre 2012 n. 5254);

2) come, al contrario, la valutazione del cd. lucro cessante possa costituire oggetto di valutazione presuntiva e probabilistica, da quantificarsi nell’ormai tradizionale misura del 10% delle offerte presentate dal ricorrente nella procedura (in questo senso, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009 n. 3679; sez. VI, 13 gennaio 2012 n. 115; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 4 gennaio 2013 n. 40);

3) come debba essere riconosciuta al ricorrente anche la spettanza dell’ulteriore posta costituita dal cd. <<danno curriculare determinato dall'impossibilità di indicare l'incarico nel proprio curriculum, al fine di ottenere successivi incarichi professionali>> (T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 1° febbraio 2013 n. 136; T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 28 novembre 2012 n. 9883) e come la liquidazione della detta posta possa essere effettuata utilizzando il criterio utilizzato in giurisprudenza e costituito dalla concessione al ricorrente di una somma ulteriore, equitativamente determinata nel 3% delle offerte presentate nella procedura;

4) come, nella sostanziale assenza di danni non patrimoniali oggettivamente apprezzabili, non possa essere disposta la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a. che costituisce tecnica tipica di ristoro dei pregiudizi non caratterizzati dal carattere patrimoniale;

5) come parte ricorrente non abbia richiesto la concessione delle obbligazioni accessorie degli interessi e della rivalutazione e come, quindi, non debba essere disposto nulla al proposito.

Per quello che riguarda la liquidazione dell’obbligazione risarcitoria, la Sezione ritiene possibile il ricorso alla previsione dell’art. 34, 5° comma c.p.a. (del resto, espressamente richiesta dal ricorrente); l’Amministrazione comunale di *** deve pertanto essere condannata ad offrire al ricorrente entro 60 (sessanta) giorni dalla notificazione della presente decisione, il pagamento di una somma a titolo risarcitorio, quantificata secondo i criteri già richiamati in sentenza e comprendente:

1) il risarcimento del lucro cessante, quantificato nella misura del 10% delle due offerte (pari ad pari ad € 25.697,28 per la Direzione dei lavori e ad € 12.135,43 per l’incarico di Coordinatore della sicurezza) presentate dal ricorrente nella procedura;

2) il risarcimento del cd. danno curriculare, quantificato nella misura del 3% delle due offerte presentate dal ricorrente nella procedura.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere liquidate come da dispositivo; rimborso spese denegato nei confronti dell’Ing. L. M. che non è parte dell’azione risarcitoria.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, come da motivazione e, per l'effetto, dispone che il Comune di *** provveda ad offrire al ricorrente, entro 60 (sessanta) giorni dalla notificazione della presente decisione, il pagamento di una somma a titolo risarcitorio, quantificata secondo i criteri già richiamati in sentenza.

Condanna l’Amministrazione comunale di *** alla corresponsione in favore del ricorrente della somma di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre ad IVA e CAP.

Rimborso spese denegato nei confronti dell’Ing. L. M..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2013.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La decisione in commento si sofferma sulla tutela risarcitoria in tema di gare pubbliche, a tal fine riconoscendo al ricorrente non aggiudicatario non soltanto un danno emergente (subordinato alla prova della sussistenza di esborsi o predite patrimoniali), ma altresì il lucro cessante (il quale può formare oggetto di valutazione presuntiva e probabilistica, da quantificarsi nell’oramai tradizionale misura del 10% delle offerte presentate dal ricorrente nella procedura) ed, infine, la spettanza di un’ulteriore posta costituita dal cosiddetto danno curriculare determinato dall’impossibilità di indicare l’incarico nel proprio curriculum, al fine di ottenere ulteriori incarichi professionali; la liquidazione di detta posta può essere effettuata utilizzando il criterio impiegato in giurisprudenza e costituito dalla concessione al ricorrente di una somma ulteriore, equitativamente determinata nel 3% delle offerte presentate nella procedura.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Nella sentenza in epigrafe il T.A.R. Toscana è chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento ex art. 30 c.p.a. dei danni derivanti dall’illegittima aggiudicazione di una procedura di gara; in particolare, l’istanza risarcitoria viene formulata con riferimento alle poste del danno emergente, del lucro cessante, del danno c.d. curriculare e dell’ulteriore danno (da ristorarsi attraverso la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a.).

I Giudici amministrativi ritengono il ricorso fondato e conseguentemente accolgono lo stesso condannando l’Amministrazione comunale di *** alla corresponsione in favore del ricorrente della somma di € 4.000,00, quantum derivante dal riconoscimento, come innanzi affermato, delle differenti poste risarcitorie richieste dalla parte (per completezza espositiva deve qui rilevarsi che la II Sezione, nella sostanziale assenza di danni non patrimoniali oggettivamente apprezzabili, ha affermato la impossibilità di disporre la pubblicazione della sentenza ex art. 90 c.p.a., che costituisce la tecnica tipica di ristoro dei pregiudizi non caratterizzati dalla patrimonialità).

I Giudici amministrativi, prima ancora di analizzare analiticamente le singole voci di danno risarcibile, hanno rilevato come il ricorso avanzato debba considerarsi proponibile e tempestivo: l’art. 30, comma 5 c.p.a. abilita, infatti, la parte ricorrente che abbia già proposto l’azione di annullamento (proprio come nel caso de quo) a proporre “la domanda risarcitoria…nel corso del giudizio o, comunque, sino a 120 giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza”; nel caso di specie la proposizione dell’azione risarcitoria è stata avanzata, in pendenza del ricorso davanti al Consiglio di Stato avverso la sentenza n. 9/2012 con cui il giudice di prime cure ha disposto l’annullamento della procedura di aggiudicazione, in data ampiamente compatibile con il termine di 120 giorni previsto dal già citato art. 30, comma 5 c.p.a..

Ma ancora il T.A.R. si è soffermato sulla valutazione prognostica in ordine alla spettanza del bene della vita oggetto della procedura (aggiudicazione degli incarichi professionali con il criterio del massimo ribasso) affermando che essa è di segno positivo ove la documentazione depositata in giudizio evidenzi, con assoluta certezza, come l’offerta presentata dal ricorrente fosse più vantaggiosa per l’Amministrazione e che sarebbe stata destinata a conseguire l’aggiudicazione della procedura, ove non fosse stata applicata la disciplina in materia di esclusione automatica delle offerte anomale.

Infine lo stesso Consesso amministrativo sottolinea come nel caso in oggetto non risulti necessaria alcuna particolare indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità civile della P.A.; trattandosi di violazione della normativa sugli appalti pubblici, infatti, la relativa concessione di un risarcimento danni non può essere subordinata al riconoscimento del carattere colpevole della violazione della normativa in esame, ciò alla luce del dictum della Corte di Giustizia 2010 secondo cui “il tenore letterale degli artt. 1, n.1 e 2, nn.1, 5 e 6, nonché del sesto considerando della direttiva n. 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici, atta a far sorgere un diritto al risarcimento del danno a favore del soggetto leso, debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero di responsabilità”. Decisum, questo, ripreso altresì da pronunce dei Giudici amministrativi italiani (da ultimo Cons. Stato n. 240/2013, T.A.R. Lombardia, Milano n. 341/2013 e T.A.R. Lombardia, Brescia n. 1005/2012).

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in rassegna si inserisce nel solco, tracciato con sempre maggiore frequenza dalla giurisprudenza amministrativa, rivolto, nel quantificare il danno subito da un’impresa illegittimamente pretermessa nell’aggiudicazione di un appalto pubblico, a riconoscere una particolare voce di danno, il cosiddetto danno curriculare, consistente nel pregiudizio subito dall’impresa a causa del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo tenuto dall’Amministrazione. 

Alla base del riconoscimento di questa posta risarcitoria vi è la consapevolezza che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), è comunque fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti. In altri termini si riconosce che “l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé, ed al relativo incasso. Alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano, infatti, indiretti nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operino su un medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara” (C.d.S., Sez. VI, n. 2751/2008).

Orbene, riconosciuta l’astratta risarcibilità del danno in oggetto, ai fini di una sua concreta attribuzione al soggetto che ne avanza richiesta, doverosa appare una ricostruzione attinente alla sua prova. Trattasi di un terreno molto scivoloso posto che, ammettendo una sorta di “danno da immagine depotenziata”, si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile.

La quantificazione di tale voce di danno viene, infatti, operata dal Giudice amministrativo in via equitativa “riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante” (C.d.S., Sez. VI n. 1514/2007).

Il più ampio riconoscimento di questa tipologia di danno si trova proprio nella succitata sentenza n. 1514/2007, relativa al caso Zetema, in cui il Consiglio di Stato afferma che il danno curriculare può essere risarcito non solo nel caso in cui l’impresa dimostri con certezza che si sarebbe aggiudicata la gara, ma anche laddove possa vantare, come nella fattispecie che interessava il Supremo Consesso amministrativo nel caso specifico, una mera chance di aggiudicazione.

Sotto tale profilo la sentenza appena citata si scontra, per vero, con una successiva decisione (C.d.S., Sez. V, n. 5592/2007) nella quale si afferma, invece, che il danno cosiddetto curriculare possa configurasi solo in presenza di pieno diritto all’aggiudicazione, cioè solo nel caso in cui l’impresa dimostri con certezza che avrebbe ottenuto l’aggiudicazione dell’appalto.

Sembra, per vero, più corretta l’impostazione della prima delle due soluzioni qui di sopra riportate, ciò in quanto deve rilevarsi come è orami pacificamente riconosciuto in giurisprudenza (anche quella della Corte di Cassazione) la chance, in quanto concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene; trattasi non di una mera aspettativa di fatto, ma di un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione.

Il danno da perdita di chance è quindi un danno emergente, che consiste nel venir meno di un bene che esiste nel patrimonio del danneggiato, e non in un lucro cessante (mancato conseguimento di un’utilità futura).

La consistenza patrimoniale della chance (che va tenuta distinta dal bene futuro) va allora determinata tenendo in considerazione due elementi: da un lato, il grado di probabilità che il danneggiato aveva di conseguire il bene futuro; dall’altro, il valore economico del bene futuro.

Ebbene, una volta che si ammette che l’aggiudicazione (e la conseguente esecuzione di un appalto pubblico) consente all’impresa non solo di conseguire un profitto immediato grazie al pagamento del corrispettivo da parte della stazione appaltante, ma anche di arricchire il proprio curriculum professionale, appare difficile non riconoscere che in sede di quantificazione della chance debba tenersi conto di entrambi i suddetti profili, cioè del fatto che l’impresa ha perso la possibilità non solo di conseguire un utile economico, ma anche di potenziare la propria immagine professionale, valorizzando i propri requisiti di quantificazione e di valutazione, invocabili in successive gare. Il danno curriculare, quindi, dovrebbe essere liquidato sia in caso di aggiudicazione certa, sia nel caso in cui vi sia una chance (giuridicamente rilevante) di aggiudicazione. Ciò che cambia sarà, semmai, il criterio di quantificazione (si rileva infatti che mentre nel caso Zetema il danno curriculare è stato quantificato in una percentuale pari all’1% della somma già liquidata a titolo risarcitorio, in passato – C.d.S., Sez. V, n. 1980/2004 - , a fronte di una aggiudicazione certa, il Supremo Collegio amministrativo aveva liquidato una somma pari al 5% dell’importo dei lavori).

Infine un indiretto ma significativo riconoscimento delle ragioni su cui si fonda il danno curriculare si trova in un arresto del C.d.S., Sez. IV, n. 5476/2007 che, con riguardo all’attribuzione in sede di bando di un punteggio aggiuntivo in considerazione della pregressa esecuzione di appalti nel territorio comunale, capovolge le conclusioni cui era giunto il Giudice di primo grado, riconoscendo la legittimità di detta clausola. Si legge infatti che “non contrasta con i limiti di discrezionalità una previsione che, in sede di gara pubblica, sia intesa ad attribuire un punteggio di ben limitato rilievo (appena 5 punti su 95) alla pregressa attività positivamente espletata nella realizzazione di analoghi interventi sul territorio comunale. Ciò in ragione della preminente considerazione che tale limitato punteggio valorizza un fattore di pregresso merito (e quindi un requisito di capacità del partecipante alla gara) e non reca discriminazioni rispetto ad operatori non locali (non rilevando al detto fine la provenienza geografica”.

Si tratta di un’affermazione importante, come suddetto, anche ai fini della risarcibilità del cosiddetto danno curriculare, perché conferma che l’esecuzione di un appalto pubblico rappresenta, di per sé, un fattore di merito, a fronte del quale l’Amministrazione può legittimamente prevedere un punteggio aggiuntivo in sede di predisposizione della clausola del bando.

Clausole di questo tipo, riconosciute legittime dal Consiglio di Stato, confermano che l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione di una gara d’appalto potrà certamente pretendere il risarcimento anche del danno subito per la mancata esecuzione dell’appalto in sé considerata, perché tale esecuzione rappresenta un titolo che l’impresa avrebbe potuto spendere in successive gare d’appalto.

Orbene, queste le sentenze che hanno permesso di far subentrare nello spettro dei danni risarcibili anche il cosiddetto danno curriculare, procedendo, altresì, a specificarne l’ubi concistam oltre che le concrete modalità risarcitorie.

Le numerose sentenze successive (da ultimo T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 1° febbraio 2013, n. 136; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 28 novembre 2012, n. 9883, richiamate dalla sentenza in commento) non hanno fatto altro che confermare la rilevanza di tale tipologia di danno, facendo sì che le posizioni giurisprudenziali che per prime hanno dato vita a tale posta risarcitoria, ab origine apparse del tutto innovative e conseguentemente fonti di non poche perplessità, possano assumere solidità nel quadro giuridico dell’ordinamento italiano.

 

 

 

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