La responsabilità della P.A. non può prescindere dal requisito della colpa

Cons. Stato, sez. VI, 11 dicembre 2013, n. 5935

 

Il giudizio in ordine alla colpa della P.A. deve essere svolto sulla scorta di una valutazione globale del contegno da questa assunto, sì da accertare la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione che presiedono l’esercizio della funzione pubblica.

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2743 del 2009, proposto dal Comune di M., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. ***, con domicilio eletto *** 

contro

S.C.S. a r.l.; 

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, sezione staccata di salerno, n. 3709/2008

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato ***  e l’avvocato dello Stato ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue


 

FATTO

Il Comune di M. riferisce che con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Campania – Sezione staccata di Salerno e recante il n. 1329/2006 la S.C. a r.l., impugnava: a) l’ordinanza n. 50 del 12 luglio 2006 con la quale il Comune aveva disposto la sospensione sine die dell’autorizzazione edilizia già rilasciata in data 30 maggio 2006 al fine della realizzazione di una struttura balneare turistico-ricreativa in località C.; b) la nota in data 6 luglio 2006 con cui la Capitaneria di porto di S. aveva sollecitato il Comune di M. a sospendere i lavori finalizzati alla realizzazione della struttura di cui sopra; c) la nota in data 11 luglio 2006 con cui il Comune aveva comunicato alla società appellata l’avvio del procedimento di sospensione dei lavori; d) (nei limiti dell’interesse) l’ordinanza n. 80 del 1986 della Capitaneria di porto di S..

Al riguardo, la società in questione esponeva quanto segue:

In data 29 maggio 2006, all’esito favorevole di una procedura per licitazione privata, la società appellata si era vista assegnare dal Comune di M. una concessione demaniale marittima (la cui durata era prevista fino al 31 dicembre 2006) per la realizzazione e la gestione di uno stabilimento balneare in località C..

Il successivo 30 maggio, il Comune di M. rilasciava in favore della medesima società l’autorizzazione amministrativa per l’installazione in loco delle attrezzature necessarie all’esercizio dell’attività balneare.

In data 3 luglio 2006, l’Ufficio locale marittimo di C. comunicava al Comune appellante che il costone roccioso sovrastante l’area demaniale marittima oggetto di concessione era stato fatto oggetto dell’ordinanza di pericolo n. 80/86 (emessa dalla Capitaneria di Porto di Salerno circa venti anni addietro) e che, in assenza di bonifica dell’area, restavano ancora validi gli stringenti divieti a suo tempo imposti.

In data 6 luglio 2006 la Capitaneria di Porto di S. invitava il Comune di M. a ordinare la sospensione dei lavori di realizzazione già autorizzati il 30 maggio 2006.

Pertanto, con l’ordinanza in data 12 luglio 2006 (fatta oggetto di impugnativa in primo grado) il Comune di M. disponeva la sospensione dei lavori.

In seguito, il Comune tentava di imporre all’Agenzia del demanio (ritenuta proprietaria del costone roccioso dal quale derivava lo stato di pericolo) di realizzare le necessarie opere di messa in sicurezza, ma l’Agenzia obiettava la propria incompetenza in materia, sottolineando che le attività di difesa e manutenzione delle rocce rientrano fra le competenza provinciali per effetto del trasferimento di cui all’articolo 34 del decreto legislativo n. 96 del 1999.

Ad ogni modo, risulta in atti che le necessarie opere di bonifica e messa in sicurezza del costone roccioso siano state realizzate dallo stesso appellante – previa autorizzazione in tal senso rilasciata dai competenti Uffici comunali -. Risulta, inoltre, che a fronte della realizzazione di tali interventi, l’odierno appellante abbia anche ottenuto dal Comune lo scomputo delle somme già versate a titolo di canone di concessione demaniale per l’anno 2006 e il loro ricomputo a titolo di canone concessorio per l’anno 2007 (anno a partire dal quale l’appellante risulta avere effettivamente avviato senza ulteriori ostacoli la propria attività balneare).

Con la sentenza appellata il T.A.R. della Campania – Sezione staccata di Salerno:

- ha confermato la legittimità, sotto il profilo formale, della determinazione comunale di sospensione dei lavori (in quanto correttamente finalizzata a prevenire potenziali pericoli per la pubblica incolumità);

- ha, nondimeno, ritenuto che il Comune di M. fosse venuto meno al generale canone di buona fede, “finendo per conculcare i legittimi affidamenti maturati dalla ricorrente”;

- ha quindi affermato la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione, stante l’inescusabile negligenza da essa palesata per avere rilasciato i titoli abilitativi per cui è causa “senza l’accurato e preliminare vaglio critico dei relativi presupposti di fatto ed in assenza dei doverosi interventi di competenza intesi alla elisione delle situazioni di pericolo (…)”;

- ha condannato il Comune di M. al ristoro del danno ingiusto cagionato alla società ricorrente, liquidandolo in complessivi euro 8.505,54, oltre gli accessori di legge.

La sentenza in questione è stata impugnata in sede di appello dal Comune di M. che ne ha chiesto l’integrale riforma articolando un unico motivo di doglianza (‘Error in iudicando – Travisamento - Erroneità’).

Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti il quale ha concluso nel senso della conferma della legittimazione passiva dello stesso Ministero.

Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Comune di M. avverso la sentenza del T.A.R. della Campania – Sezione staccata di S. con cui è stato accolto il ricorso proposto dal titolare di una concessione demaniale marittima e, per l’effetto, è stata disposta la condanna del Comune al ristoro dei danni patrimoniali arrecati al concessionario per effetto dell’inibitoria della sua attività disposto a causa della pericolosità del sito, stante la presenza in loco di un costone di roccia ritenuto pericoloso per la pubblica incolumità.

2. In primo luogo deve essere disposta l’estromissione dal presente giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, stante l’evidente difetto di legittimazione passiva nell’ambito dei una vicenda che non vede coinvolto l’esercizio di competenze riferibili a quel Ministero.

3. Il ricorso è meritevole di accoglimento, nei termini che seguono.

3.1. In primo luogo, si osserva che le modalità con cui la domanda risarcitoria è stata formulata nel corso del primo grado di giudizio palesano rilevanti profili di inammissibilità, atteso che con l’atto introduttivo si era soltanto chiesto l’annullamento dell’ordinanza di sospensione dei lavori in data 12 luglio 2006 e non anche il ristoro dei danni conseguenti alla condotta asseritamente negligente posta in essere dall’amministrazione, laddove solo in corso di giudizio la società appellata ha richiesto “nella conclusiva strutturazione del petitum, di essere tenuta indenne dei pregiudizi subiti, quantificati in termini di danno emergente (…) ed al lucro cessante (…)” (pagine 9 e 10 della sentenza impugnata).

Ad avviso del Collegio, deve farsi nel caso di specie applicazione del condiviso orientamento secondo cui è inammissibile la domanda di risarcimento dei danni formulata in memoria ed in difetto di notifica alle controparti atteso che la pur rilevante esigenza di concentrazione dei giudizi e di ragionevole durata dei processi, ribadita dall'art. 30, c.p.a. con l'imposizione di un termine di decadenza, non esime la parte ricorrente dall'obbligo di instaurazione di un regolare contraddittorio tramite la notifica della domanda (ex multis Cons. Stato, V, 5 ottobre 2011, n. 5445).

4. Nel merito, l’appello è comunque meritevole di accoglimento per non avere i primi Giudici rilevato l’assenza, nel caso di specie, dell’elemento soggettivo della fattispecie foriera di danno.

In particolare, i primi Giudici hanno omesso di valutare che il complesso degli elementi in atti deponesse nel senso dell’insussistenza di un comportamento colpevole da parte dell’amministrazione, sia pure adottando un criterio di riscontro di estremo rigore alla luce dell’elaborazione giurisprudenziale compiuta da questo Consesso.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha affermato che nel caso in cui l’esercizio del potere di autotutela sia stato determinato da un difetto del presupposto sul quale si fonda l’atto adottato, tale da non avere consentito una corretta e completa valutazione dell’interesse pubblico, e quindi un conseguente legittimo esercizio del potere provvedimentale, ciò non rende illegittimo il provvedimento assunto in via di autotutela (che, anzi, ne risulterebbe necessitato), ma costituisce un elemento sicuramente valutabile sul piano della (eventuale) conseguente responsabilità dell’amministrazione nei confronti dell’incolpevole soggetto già beneficiario dell’atto (Sez. IV, 7 febbraio 2012, n. 662).

Ma il punto è che nel caso in esame, se – per un verso – la mancata valutazione del presupposto ostativo al rilascio del titolo abilitativo (i.e.: l’esistenza della risalente ordinanza della Capitaneria di porto del 1986) costituisce – appunto – elemento valutabile al fine di individuare un comportamento colpevole in capo all’amministrazione procedente, per altro verso il complesso degli atti di causa testimonia in modo adeguato che il Comune di M. non abbia agito in modo negligente ed inescusabile. Al contrario, risulta che il Comune si sia prontamente attivato al fine di prevenire ogni possibile pericolo per la pubblica incolumità (adottando la – corretta e necessaria – ordinanza di sospensione dei lavori appena sei giorni dopo la comunicazione da parte della Capitaneria di porto) e, allo stesso tempo, al fine di attenuare, nei limiti del possibile, le ricadute anche in termini economici che la situazione in tal modo determinatasi avrebbe potuto sortire nella sfera giuridica della società interessata.

E’ infatti pacifico in atti che il Comune abbia complessivamente rappresentato e documentato in giudizio che:

a) si era dapprima attivato al fine di individuare il soggetto pubblico deputato ad effettuare i lavori di bonifica e messa in sicurezza dell’area;

b) successivamente – e all’evidente fine di accelerare la soluzione della vicenda in senso conforme all’interesse dalla società appellata –aveva consentito alla stessa società di effettuare i lavori di bonifica e messa in sicurezza ;

c) successivamente ancora abbia rilasciato alla società appellante il titolo all’esercizio dell’attività balneare per l’anno 2007, ammettendo a tal fine lo scomputo delle somme già inutilmente versate in relazione all’anno 2006 (sotto tale aspetto, peraltro, la sentenza in epigrafe risulta altresì meritevole di riforma per aver computato ai fini risarcitori l’importo relativo al canone di concessione demaniale per il 2006 – pari ad euro 6.605,84 -, non tenendo in considerazione il fatto che l’importo in questione fosse stato già scomputato dal Comune in conto canoni per l’anno successivo).

Al riguardo il Collegio ritiene che nel caso di specie debba farsi applicazione del condiviso orientamento secondo cui ai fini della sussistenza del necessario elemento della colpa deve accertarsi se l’amministrazione abbia in concreto agito in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo (ovvero, a maggior ragione, di un atto legittimo, come nel caso di specie) solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, IV, 4 settembre 2013, n. 4452).

Il che, per le ragioni sin qui esaminate, non è.

5. Per le ragioni dinanzi esposte, deve essere disposta l’estromissione dal giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.

Nel merito, il ricorso in appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza in epigrafe, deve essere disposta l’integrale reiezione del ricorso di primo grado.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite le tra le parti per il doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto (previa conferma dell’estraneità al presente giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti) respinge integralmente il ricorso di primo grado.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2013.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia in esame ha a oggetto un caso di legittimo esercizio del potere di autotutela della P.A., la quale ha disposto, per motivi di pubblica incolumità, la sospensione sine die dell’autorizzazione edilizia concessa a una società cooperativa, stante il divieto posto da una risalente ordinanza non considerata in sede procedimentale.

Il Collegio, chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione, ne ha negato la sussistenza, evidenziando come, benché l’operato della P.A. che rilasci un titolo abilitativo omettendo la valutazione di un presupposto ostativo sia da ritenersi colpevole, la condanna del soggetto pubblico non possa prescindere da una globale verificare del contegno da questi assunto.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio veniva promosso da un’Amministrazione comunale per la riforma della sentenza con la quale era stata condannata al risarcimento del danno patrimoniale asseritamente patito dalla società ricorrente per effetto della sospensione sine die di un’autorizzazione edilizia precedentemente rilasciata.

In particolare, al positivo esito di una procedura per licitazione privata, la società appellata era risultata beneficiaria, dapprima, di una concessione demaniale marittima per la realizzazione e gestione di uno stabilimento balneare e, successivamente, anche dell’autorizzazione amministrativa per l’installazione delle attrezzature preordinate all’esercizio della sua attività.

In epoca di poco successiva, il Comune, a fronte delle sollecitazioni delle competenti amministrazioni, ordinava la sospensione dei lavori a causa della pericolosità dell’area demaniale marittima oggetto di concessione e, segnatamente, in considerazione degli stringenti divieti posti da una risalente ordinanza della Capitaneria di Porto; procedeva, nondimeno, a individuare il soggetto pubblico deputato all’effettuazione dei necessari interventi di messa in sicurezza del sito, ovvero l’Agenzia del demanio, salvo poi - stante l’incompetenza da questa asserita - consentire alla stessa società concessionaria la realizzazione delle opere di bonifica.

All’esito del giudizio di primo grado, l’adito T.A.R., ancorché preliminarmente confermata la legittimità del provvedimento di sospensione dei lavori, addiveniva alla conclusione per cui il contegno dell’Amministrazione comunale fosse da ritenersi configgente con il generale dovere di buona fede e diligenza, in quanto lesivo del legittimo affidamento maturato dalla ricorrente e, così, idoneo a fondare la responsabilità risarcitoria della P.A..

Siffatta statuizione, sottoposta al vaglio di Palazzo Spada, è stata reputata insuscettibile di conferma.

In via preliminare, il Collegio ha scrutinato i profili di inammissibilità della domanda risarcitoria avanzata in primo grado, evidenziando come questa, non proposta a mezzo dell’atto introduttivo – teso a ottenere il solo annullamento dell’ordinanza di sospensione – fosse stata poi inserita in memoria non notificata a controparte e, dunque, in violazione del generale obbligo di instaurazione di un regolare contraddittorio.

Quanto al merito della controversia, l’attenzione del Supremo Consesso Amministrativo è stata perlopiù volta a vagliare il profilo della colpevolezza della P.A..

Invero, la predetta valutazione ha tratto le mosse dal consolidato assunto per cui sussiste la responsabilità dell’Amministrazione per i danni conseguenti all’adozione di un provvedimento illegittimo o, come nel caso di specie, legittimo, solo allorquando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro normativo di riferimento tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione della determinazione amministrativa.

Ciò posto, i giudici di seconde cure hanno esteso l’applicazione delle suddette coordinate alla peculiare ipotesi in cui il potere pubblico esercitato sia quello di autotutela; in particolare,  hanno evidenziato come la circostanza per cui esso fosse determinato da un difetto del presupposto fondante l’atto adottato, ancorché non valesse a connotare di illegittimità il provvedimento assunto in via di autotutela, fosse, nondimeno, suscettibile di rilevare sul piano dell’eventuale colpevolezza dell’Amministrazione e, così, di suffragare la sua responsabilità nei confronti del beneficiario dell’atto.

Sicché, con riferimento alla fattispecie in esame, si è ritenuto di dover ascrivere rilievo a un duplice ordine di circostanze: per un verso, la non trascurabile omissione imputabile alla P.A., sostanziatasi nel tralasciare la valutazione della pregressa ordinanza ostativa al rilascio del titolo edilizio, e, per l’altro, il contegno da questa assunto, incline ad attenuare le conseguenze negative che dal provvedimento di sospensione dei lavori sarebbero derivate alla società interessata; invero, a quest’ultima - stante il contrasto in ordine alla competenza del soggetto pubblico deputato a intervenire - si era consentito di effettuare le opere di bonifica e messa in sicurezza dell’area, peraltro scomputando le somme già versate a titolo di canone di concessione demaniale.

Orbene, in considerazione di tanto, il Collegio è giunto alla conclusione per cui dagli atti di causa non potesse inferirsi la colpevolezza della P.A. e, così, la sua responsabilità risarcitoria, di cui, com’è noto,  la prima costituisce imprescindibile requisito.

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in esame affronta il tema della responsabilità risarcitoria gravante in capo alla P.A. per il danno cagionato al beneficiario di un titolo abilitativo edilizio travolto dall’esercizio del potere di autotutela; si tratta, dunque, di chiarire se ed entro quali limiti possa essere ristorato il pregiudizio conseguente alla frustrazione dell’incolpevole affidamento ingenerato nel privato dal provvedimento poi rivelatosi illegittimo.

Ai fini della suddetta indagine occorre muovere dall’inquadramento della natura giuridica della responsabilità della P.A..

Com’è noto, la giurisprudenza è pressoché unanime nel ricondurla nelle maglie dell’illecito aquiliano di cui all’art. 2043. c.c..

A sostegno di siffatta ricostruzione sono venute in considerazione, oltre alle coordinate tratte dalla celebre sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999, le indicazioni sul proposito evincibili dal Codice del processo amministrativo. In particolare, ha assunto rilievo il tenore letterale dell’art. 30 c.p.a. laddove configura quale presupposto della responsabilità l’ingiustizia del danno, nonché – con precipuo riferimento al danno da ritardo – il dolo o la colpa della P.A., altresì disponendo che, ai fini della determinazione del risarcimento, il giudice debba valutare il complessivo comportamento delle parti; invero, secondo autorevole dottrina, quest’ultimo riferimento depone per la necessità che l’illecito della P.A. postuli in ogni fattispecie il riscontro del dolo o della colpa in capo all’Amministrazione, sì confermando quanto comunque desumibile dall’accoglimento della tesi aquiliana prospettata dalla summenzionata pronuncia della Suprema Corte.

Di non poco momento le conseguenze che sul versante applicativo ne derivano, atteso che alla qualificazione in termini extracontrattuali della responsabilità amministrativa consegue la necessità di accertare, quali suoi elementi costitutivi: la condotta attiva o omissiva della P.A., il danno ingiusto, il nesso di causalità tra questi intercorrente, nonché l’elemento psicologico del dolo o della colpa, da riferirsi all’Amministrazione intesa come “apparato”.

Tanto chiarito, pare opportuno focalizzare l’attenzione su quest’ultimo requisito, stante la valenza dirimente che esso ha assunto nella pronuncia in esame.

L’esigenza di enucleare la nozione di “colpa” della P.A. ha determinato l’insorgenza di un intenso dibattito che ha visto contrapporsi molteplici arresti giurisprudenziali.

In particolare, sono venuti a delinearsi due prevalenti indirizzi, il cui tratto distintivo risiede nel diverso rilevo ascritto alla gravità della violazione normativa fonte dell’illegittimità provvedimentale.

Invero, un primo orientamento ha ricostruito il requisito della colpevolezza in termini oggettivi, affermandone la ricorrenza solo allorquando la P.A. ponga in essere una grave violazione delle norme giuridiche (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2012, n. 4337); al contrario, alla stregua di altro approccio ermeneutico, la gravità della violazione non implica di per sé la censurabilità del contegno assunto dall’Amministrazione, ma può, nondimeno, rappresentare un valido indizio della colpa del soggetto pubblico (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 gennaio 2012, n. 14), posto che concordemente si ammette che l’onere probatorio incombente sul privato possa essere assolto anche mediante presunzioni ex art. 2727 c.c., fatta salva la possibilità per l’Amministrazione di fornire la prova contraria e, così, dimostrare l’assenza dell’elemento soggettivo.

Proprio con riguardo a tale ultimo aspetto, non può sottacersi come le suesposte tesi si rivelino assonanti laddove consentono alla P.A. di provare l’esimente dell’errore scusabile che, sulla scorta dei più recenti approdi giurisprudenziali, ricorre allorquando sussistano talune specifiche circostanze, quali, a titolo esemplificativo: l’esistenza di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, la sua incerta formulazione o, ancora, la rilevante complessità del fattispecie (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 maggio 2013, n. 2452; idem, Sez. VI, 27 gennaio 2012, n. 376).

Orbene, da quanto riferito si evince come il giudizio sull’attività amministrativa debba essere espresso alla luce di una valutazione globale dell’intero comportamento della P.A., tesa ad accertare la  violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione che presiedono l’esercizio della funzione pubblica (in terminis, Cons. Stato, Sez. VI, 6 dicembre 2013, n. 5850); sicché – si legge in sentenza - “il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell’Amministrazione per danni conseguenti a un atto illegittimo (ovvero, a maggior ragione, a un atto legittimo, come nel caso di specie) solo quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giuridico tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione del provvedimento viziato”.

In applicazione dei suddetti principi, il Collegio ha non a caso svolto un bilanciamento delle circostanze emerse dagli atti di causa, ponderandone la rilevanza in modo da valutare l’illegittimo operato dell’Amministrazione – consistito nel rilasciare il titolo abilitativo prescindendo dal considerare il presupposto a esso ostativo – in uno con il complessivo contegno assunto contestualmente all’esercizio del potere di autotutela, reputato insuscettibile di  fondare la colpa della P.A..

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, VI edizione, Dike giuridica editrice, 2012.

F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo I, Tutela dell’interesse legittimo e riparto di giurisdizione, Dike giuridica editrice, 2012.

 

 

 

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