I danni risarcibili all’impresa illegittimamente esclusa da una gara d’appalto

T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 12 dicembre 2013, n. 2454

 

Nelle controversie afferenti a gare pubbliche di appalto, la responsabilità risarcitoria della P.A. è svincolata dall’accertamento in ordine alla colpa a questa ascrivibile, essendo sufficiente il riscontro del nesso eziologico intercorrente tra la condotta illecita del soggetto pubblico e il danno ingiustamente patito dal privato.

Ove si accerti che, in difetto dell’illegittima esclusione, l’impresa avrebbe sicuramente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto, deve esserle riconosciuto il risarcimento del danno da lucro cessante, quantificato in considerazione dell’importo posto a base d’asta e dell’utile medio riportato dall’impresa nel periodo di riferimento, nonché quello del cd. “danno curriculare”, da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c..

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 361 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
PS Gia' S.C., rappresentata e difesa dagli avv. ***con domicilio eletto presso ***; 

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Dello Stato, domiciliata in Lecce, ***; 

nei confronti di

I. Srl; 

per l'annullamento

- del bando di gara, inviato per la pubblicazione in data 29 dicembre 2009, per l'affidamento del "servizio di analisi del rischio finalizzato ad innalzare il livello di sicurezza della filiera alimentare e ridurre l'incidenza di tossinfezioni tramite valutazione, gestione e comunicazione del rischio presso le mense della Scuola Sottufficiali M.M. di Taranto", nella parte in cui impone ai concorrenti, a pena di esclusione (punto III.2.3): a) il possesso di un certificato UNI EN ISO 9001:2008 con l'espressa indicazione e dizione: "ricerca ed enumerazione di Legionella"; b) il possesso: sia dell'accreditamento SINAL del laboratorio secondo la norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17025:2005 per la sola categoria "microbiologico" (e comunque prova del fatto che il laboratorio opera in conformità ai criteri della norma UNI CEI EN ISO/IEC 17025:2005),sia del certificato UNI EN ISO 9001:2008 specifico per il settore: "servizi di analisi chimico-fisiche e microbiologiche di alimenti e bevande, consulenza in materia di igiene alimentare e autocontrollo igienico-sanitario...";

- del provvedimento di esclusione della ricorrente C. S.  dalla procedura di gara, prot. n. 6, privo di data e comunicato in data 5 luglio 2010; del bando di gara, inviato per la pubblicazione in data 29 dicembre 2009, per l'affidamento del "servizio di analisi del rischio finalizzato ad innalzare il livello di sicurezza della filiera alimentare e ridurre l'incidenza di tossinfezioni tramite valutazione, gestione e comunicazione del rischio presso le mense della Scuola Sottufficiali M.M. di Taranto"; nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale;


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2013 il dott. Roberto Michele Palmieri e uditi per le parti i difensori ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente ha impugnato con ricorso originario il bando di gara del Ministero della Difesa – Marina Militare – Scuola Sottoufficiali di Taranto, del 29.12.2009, per l’affidamento del servizio di analisi del rischio finalizzato ad innalzare il livello di sicurezza della filiera alimentare e ridurre l’incidenza di tossinfezioni tramite valutazione, gestione e comunicazione del rischio presso le mense della Scuola Sottufficiali M.M. di Taranto.

Detto bando è stato impugnato nella parte in cui esso ha imposto ai concorrenti, a pena di esclusione: a) il possesso del certificato UNI ES ISO 9001:2008 con l’espressa indicazione e dizione “Ricerca ed enumerazione di Legionella”; b) il possesso non solo dell’accreditamento SINAL del laboratorio secondo la norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17025.2005 per la categoria “microbiologico”, ma anche del certificato UNI EN ISO 9001:2008, specifico per il settore: “servizi di analisi chimico-fisiche e microbiologiche di alimenti e bevande, consulenza in materia di igiene alimentare e autocontrollo igienico sanitario”.

Con ricorso per motivi aggiunti 17.7.2010 la ricorrente ha poi impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara.

A sostegno del ricorso e dei motivi aggiunti la ricorrente ha dedotto la violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, e ha altresì instato per il risarcimento dei danni.

Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti del 29.10.2010 la ricorrente ha esteso l’impugnazione ai provvedimenti con i quali l’amministrazione, preso atto della gara andata deserta, ha disposto non farsi luogo ad ulteriore gara, e di procedere invece all’affidamento diretto in favore dell’attuale aggiudicataria.

Tali atti sono stati impugnati per vizi di invalidità derivata e per vizi propri, così riassunti: 1) eccesso di potere; difetto di motivazione; 2) violazione dell’art. 57 d. lgs. n. 163/06.

Con tale impugnativa la ricorrente ha chiesto altresì procedersi alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato tra l’amministrazione e l’originaria aggiudicataria.

All’udienza del 21.11.2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Con il secondo motivo di ricorso originario e dei corrispondenti motivi aggiunti, da esaminarsi prioritariamente, stante l’astratta attitudine a definire l’intero giudizio, la ricorrente censura la scelta dell’amministrazione di escluderla dalla gara, in considerazione della mancanza, da parte dell’impresa avvalsa, della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001:2000 o 2008, richiesta dal bando di gara.

Il motivo è fondato.

2.1. Premette anzitutto il Collegio che, ai sensi dell’art. 43 d. lgs. n. 163/06, “qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”.

2.2. Definita in tali termini la normativa di riferimento, e venendo ora al caso in esame, si legge nell’impugnato provvedimento che la ricorrente è stata esclusa dalla gara sulla base della seguente motivazione: “L’impresa ausiliare “L.E.L. s.r.l.”, con sede in Gioia del Colle (BA), di cui codesta Ditta intende avvalersi, non possiede la certificazione UNI EN ISO 9001:2000 o 2008, come richiesto alla “Sezione III.2.3 – capacità tecnica”, par. 2, dell’avviso di gara. Per quanto sopra, codesta Ditta è risultata non idonea alla partecipazione alla gara”.

2.3.Tale essendo il tenore motivazionale dell’atto impugnato, occorre ora indagarne la portata.

Sul punto, vi è in atti il comunicato congiunto del gennaio 2009, a firma degli organismi internazionali e comunitari per l’accreditamento e certificazione IAF, ILAC e ISO, che certifica che: “i requisiti di organizzazione manageriale ISO/IEC 17025:2005 … sono conformi ai principi di ISO 9001:2008 in merito a sistemi di gestione (management) qualitativamente valida e sono in linea con i requisiti del caso”.

E che l’accreditamento garantito dalla certificazione ISO/IEC 17025:2005 sia sufficiente ai fini in esame emerge dal fatto che tale certificazione garantisce la qualità del risultato, nel mentre la certificazione UNI EN ISO 9001 garantisce unicamente la qualità del procedimento. Dunque, la prima certificazione è più ampia della seconda, sicché deve ritenersi che la ricorrente, in possesso della prima, disponesse senz’altro dei requisiti di qualità richiesti per la partecipazione alla gara in esame.

Avuto riguardo a tale certificazione, è evidente, pertanto, che l’amministrazione ha errato nel ritenere non provato il possesso, da parte della ricorrente (per il tramite della società avvalsa Euroquality Lab. s.p.a.), del requisito di capacità tecnica richiesto dal bando, tenuto conto della sufficienza, ai fini in esame, della certificazione ISO/IEC 17025:2005.

2.4. Per tali ragioni, in accoglimento del ricorso originario e dei motivi aggiunti, e con assorbimento degli ulteriori motivi di gravame, va disposto annullamento degli atti impugnati.

3. Va invece rigettata l’ulteriore domanda della ricorrente, volta alla declaratoria di inefficacia del contratto. Ciò in quanto lo stesso ha avuto completa e integrale esecuzione.

4. Venendo ora all’ulteriore domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente per equivalente monetario, la stessa è fondata nei termini che seguono.

4.1. Rileva il Collegio che, essendo la ricorrente l’unica partecipante alla gara in esame, essa sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto, qualora l’amministrazione non l’avesse illegittimamente esclusa dalla gara.

Non vi è dubbio, pertanto, che l’atto illegittimo posto in essere dall’amministrazione costituisce la ragione causale del danno subito dalla ricorrente, atteso che, in difetto di (illegittima) esclusione, quest’ultima avrebbe espletato il servizio oggetto di appalto, da ciò ritraendo il relativo utile.

4.2. Definita in tali termini la condotta illecita dell’amministrazione e il nesso eziologico tra la stessa e il danno patito dalla ricorrente, e venendo ora all’elemento psicologico, premette anzitutto il Collegio che la Corte di Giustizia UE, Sez. III - 30 settembre 2010 (C-314/09, causa Staat Graz) ha chiarito che la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un'amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, finanche se la normativa preveda una presunzione di colpevolezza vincibile solo attraverso la dimostrazione della scusabilità dell'errore.

4.3. Alla luce di tale orientamento del giudice lussemburghese (sull’efficacia erga omnes delle sentenza interpretative della Corte di Giustizia UE, cfr. Corte Cost. 23.4.1985, n. 113), non è pertanto necessaria la prova della colpa dell’amministrazione, il risarcimento dei danni scaturendo dal mero accertamento della sussistenza del nesso eziologico tra la condotta illecita della p.a. e il danno ingiustamente (non iure) patito dal privato.

4.4. Ferma restando l’assorbenza delle considerazioni sopra espresse, può altresì precisarsi, ad abundantiam, che nel caso di specie deve senz’altro ritenersi sussistente la colpa dell’amministrazione. Ciò in quanto a seguito della proposizione del ricorso in esame la ricorrente ha esibito la predetta nota degli organismi internazionali di certificazione IAF, ILAC e ISO, attestante la sostanziale conformità della certificazione ISO/IEC 17025:2005 ai requisiti di cui alla certificazione UNI EN ISO 9001, e ciononostante l’amministrazione, nel frattempo costituitasi in giudizio, l’ha successivamente esclusa dalla gara senza in alcun modo motivare in ordine alle ragioni per le quali essa ha ritenuto non decisiva una nota esplicativa proveniente dai predetti organismi internazionali di certificazione.

Pertanto, avendo l’amministrazione dato causa con la sua condotta colposa al danno subito dalla ricorrente, non può che essere condannata al relativo risarcimento.

4.5. Per quel che attiene al quantum della pretesa risarcitoria, reputa il Collegio che: a) tenuto conto dell’importo posto a base d’asta (€ 80.000, al netto di IVA); b) avuto riguardo all’utile medio riportato dalla ricorrente nel periodo di riferimento (2010/11) e risultante dai bilanci depositati, utile pari al 6,26%; c) applicata tale percentuale al suddetto importo posto a base d’asta; ne discende un danno da lucro cessante subito dalla ricorrente pari ad € 5.008.

4.6. A tale voce di danno va poi aggiunto il chiesto danno curriculare. Sul punto, rileva il Collegio che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico, anche a prescindere dal lucro che l'impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante, costituisce per l'impresa fonte di un vantaggio non patrimoniale ma - comunque - economicamente valutabile, poiché di per sé accresce la capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

In tale ottica la giurisprudenza amministrativa ha da tempo (cfr, ex multis, C.d.S, VI, 9.5.2008, n. 2751) ritenuto risarcibile il danno anzidetto, il quale consiste segnatamente nel pregiudizio subito dall'impresa in dipendenza del mancato arricchimento del proprio "curriculum" professionale, ossia per la circostanza di non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto sfumato a causa del comportamento illegittimo dell'Amministrazione.

4.7. Così sommariamente definita la fattispecie di danno curriculare, e venendo ora alla prova di tale voce di danno, rileva il Collegio che, come condivisibilmente chiarito dal Consiglio di Stato, “tale ben particolare pregiudizio … fuoriesce … dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell'intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato "pubblico", ed è pertanto intrinsecamente e necessariamente valutabile da questo giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c.” (C.d.S, IV, 16.5.2011, n. 2955).

4.8. Avuto riguardo, pertanto, a tale condiviso orientamento giurisprudenziale, e tenuto conto del valore dell’appalto, del suo peculiare oggetto e della sua durata, reputa il Collegio di quantificare equitativamente (art. 1226 c.c.) il danno curriculare in una percentuale pari al 4% dell’importo posto a base d’asta (€ 80.000), e pertanto in complessivi € 3.200.

Considerate pertanto le due voci di danno (€ 5.008 + € 3.200), compete alla ricorrente un risarcimento dei danni complessivamente pari a € 8.208.

4.9. Pertanto, in accoglimento, per quanto di ragione, dell’azione risarcitoria, l’amministrazione resistente va condannata al pagamento, in favore della ricorrente, per la causale a processo, della somma di € 8.208, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali su tale importo, dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto di contratto al soddisfo.

5. Spese secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, nonché sui motivi aggiunti, così provvede:

- annulla gli atti impugnati;

- rigetta la domanda della ricorrente, volta al conseguimento della declaratoria di inefficacia del contratto;

- accoglie, per quanto di ragione, la domanda di risarcimento dei danni per equivalente monetario, e condanna per l’effetto il Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t, al pagamento, in favore della società ricorrente, per la causale a processo, della somma di € 8.208, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali su tale importo, dalla data di ultimazione delle prestazioni oggetto di contratto al soddisfo.

Condanna il Ministero della Difesa, in persona del legale rappresentante p.t, al rimborso delle spese di lite sostenute dalla ricorrente, che si liquidano in € 1.200 per onorario, oltre IVA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 21 novembre 2013.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia verte sulla responsabilità risarcitoria di una stazione appaltante addivenuta all’illegittima esclusione dell’impresa ricorrente che, unica partecipante alla gara, avrebbe sicuramente conseguito l’aggiudicazione dell’appalto.

Il Collegio, premessa la considerazione per cui nella materia in esame il riconoscimento della tutela risarcitoria non postula il previo accertamento della colpa in capo alla P.A., ha rigettato la domanda volta a ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con l’affidataria del servizio appaltato - ormai integralmente eseguito - ma ha, nondimeno, accolto quella risarcitoria. In particolare, ha riconosciuto quali danni suscettibili di ristoro, quello da lucro cessante e quello cd. “curriculare”, liquidati, il primo, in considerazione dell’importo posto a base d’asta e dell’utile medio riportato dall’impresa nel periodo di riferimento e, il secondo, in via equitativa ex art. 1226 c.c., tenuto conto del valore, dell’oggetto e della durata dell’appalto.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio veniva promosso da un’impresa partecipante a una gara bandita dal Ministero della Difesa - Marina Militare per l’affidamento del servizio di analisi del rischio finalizzato all’innalzamento del livello di sicurezza della filiera alimentare e alla riduzione delle tossinfezioni presso le mense di una Scuola Sottufficiali. Segnatamente, la ricorrente agiva originariamente al fine di ottenere l’annullamento del bando di gara nella parte in cui imponente, a pena di esclusione, il possesso di taluni specifici requisiti e con motivi aggiunti, dapprima, censurava il  provvedimento di esclusione emesso nei suoi confronti, al contempo instando per il risarcimento dei danni a questo conseguenti, dappoi – previa estensione dell’impugnazione alle determinazioni con cui la stazione appaltante, preso atto della gara andata deserta, aveva disposto l’affidamento diretto del servizio -  proponeva domanda volta alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato con l’aggiudicataria.

Ai fini della soluzione della controversia, il vaglio del Collegio si è incentrato sulla censura mossa avverso il provvedimento di esclusione, fondato sull’asserita mancanza, da parte dell’impresa di cui la ricorrente si era avvalsa, della certificazione di qualità prescritta dal bando di gara.

Onde valutare la fondatezza della doglianza, il G.A. pugliese ha preliminarmente individuato il referente normativo da cui muovere, identificandolo nell’art. 43 del Codice dei Contratti Pubblici, a mente del quale: “Qualora richiedano la presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità, le stazioni appaltanti fanno riferimento ai sistemi di assicurazione della qualità basati sulle serie di norme europee in materia e certificati da organismi conformi alle serie delle norme europee relative alla certificazione. Le stazioni appaltanti riconoscono i certificati equivalenti rilasciati da organismi stabiliti in altri Stati membri. Esse ammettono parimenti altre prove relative all'impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”.

Ciò posto, si è riscontrato come nella fattispecie gli organismi internazionali e comunitari per l’accreditamento e certificazione IAF, ILAC e ISO avessero attestato il possesso da parte della ricorrente dei requisiti di qualità richiesti per la partecipazione alla gara; invero, questi si erano espressi nel senso di ritenere che, garantendo la certificazione ISO/IEC 17025:2005 la qualità del risultato e quella UNI EN ISO 9001 la qualità del procedimento, la prima fosse più ampia dell’ultima, sicché ben poteva concludersi che l’impresa, in possesso solo della prima, disponesse del requisito di capacità tecnica prescritto dal bando.

Dai suesposti rilievi il Collegio ha inferito l’erroneità del provvedimento di esclusione e, disposto l’annullamento degli atti impugnati, ha, per un verso, rigettato la domanda volta alla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato con l’affidataria del servizio, ormai integralmente eseguito, ma, per l’altro, accolto quella risarcitoria.

Con precipuo riferimento a quest’ultima, ha proceduto a esaminare il requisito oggettivo e soggettivo dell’illecito consumato dall’Amministrazione.

Invero, il primo è stato rinvenuto nel provvedimento di esclusione illegittimamente assunto dalla stazione appaltante, eziologicamente connesso al danno prodotto in capo alla ricorrente in quanto, in sua assenza, l’impresa, unica partecipante alla gara, avrebbe senza dubbio conseguito l’aggiudicazione dell’appalto.

In ordine all’elemento soggettivo, l’adito T.A.R. non ha mancato di rilevare l’ineludibile applicabilità dell’orientamento maturato in seno alla giurisprudenza europea, alla cui stregua: “La direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all'applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento, a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, al carattere colpevole di tale violazione, finanche se la normativa preveda una presunzione di colpevolezza vincibile solo attraverso la dimostrazione della scusabilità dell'errore”; si è, così, evidenziata l’irrilevanza della colpa ascrivile alla P.A., “scaturendo il risarcimento dei danni dal mero accertamento della sussistenza del nesso eziologico tra la condotta illecita della P.A. e il danno ingiustamente (non iure) patito dal privato”.

Sul proposito, è stato altresì precisato come la colpevolezza dell’Amministrazione, ancorché ininfluente sull’an della tutela risarcitoria, fosse nella fattispecie riscontrabile, dovendosi qualificare come colpevole il contegno tenuto dalla stazione appaltante che, dopo la costituzione in giudizio, sebbene appresi gli esiti interpretativi espressi dagli organismi internazionali di certificazione, aveva comunque provveduto all’esclusione dell’impresa, in difetto, peraltro, di qualsivoglia motivazione in merito.

Orbene, acclarata la responsabilità del soggetto pubblico, il Collegio ha liquidato le voci del danno patito dalla ricorrente, ovvero quello da lucro cessante e quello cd. “curriculare”.

Assunti quali parametri di quantificazione del primo l’importo posto a base d’asta e l’utile medio riportato dall’impresa nel periodo di riferimento, ha provveduto a valutare equitativamente il secondo - consistente nel pregiudizio subito dall'impresa in ragione del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale - atteso che “tale ben particolare pregiudizio … fuoriesce … dagli ambiti meramente probabilistici della valutazione delle chances e si pone in termini obiettivi per il fatto stesso dell'intervenuta esclusione della ricorrente dal mercato “pubblico” ed è, pertanto, intrinsecamente e necessariamente valutabile da questo giudice in termini equitativi ai sensi dell’art. 1226 c.c.”.

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in commento scandaglia taluni peculiari aspetti della responsabilità risarcitoria della P.A. in materia di contratti pubblici, segnatamente di quella conseguente all’illegittima esclusione di un’impresa da una gara di appalto di cui avrebbe sicuramente conseguito l’aggiudicazione; invero, a norma dell’art. 124, comma 1° c.p.a., se – come nel caso di specie – il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.

In particolare, i profili cui si è ascritto maggior rilievo sono quelli inerenti al presupposto soggettivo dell’illecito e alle tecniche di quantificazione del ristoro accordabile al privato per il danno a questi cagionato.

Con precipuo riguardo al primo, non può sottacersi come nella materia in esame il regime della responsabilità amministrativa si connoti per una decisiva deroga laddove svincola il riconoscimento della tutela risarcitoria dalla necessità di provare la colpevolezza della P.A..

Siffatta impostazione si configura come l’esito del recepimento nell’ordinamento interno delle coordinate sul punto espresse dalla Corte di Giustizia UE che, con la nota sentenza del 30 settembre 2010, C-314/09, ha ritenuto doversi prescindere dalla prova dell’elemento soggettivo dell’illecito allorquando il privato non possa fruire della tutela in forma specifica ex art. 124 c.p.a., atteso che “il tenore letterale degli artt. 1, n. 1 e 2, n. 1, 5 e 6, nonché del sesto considerando della direttiva 89/665 non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appalti pubblici atta a far sorgere il diritto al risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche particolari, quale quella di essere connessa ad una colpa, comprovata o presunta dell’amministrazione aggiudicatrice, oppure quella di non ricadere sotto alcuna causa di esonero dalla responsabilità”.

I cennati principi hanno trovato accoglimento nella giurisprudenza nazionale, alla cui stregua: “… la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici, configura una responsabilità non avente natura né contrattuale, né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante dal principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza nel settore degli appalti pubblici” (così, Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; idem, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1733; idem, sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482); peraltro, “... tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari, ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, anche per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice dei Contratti” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437 cit.; idem, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686).

Tanto chiarito, occorre spostare l’attenzione sul versante oggettivo della responsabilità della P.A., specie sull’elemento del pregiudizio patrimoniale arrecato all’impresa che, in difetto dell’illegittima esclusione, sarebbe risultata aggiudicataria dell’appalto.

Nella fattispecie, il Collegio ha reputato sussistenti due voci di danno: quello da lucro cessante e quello curriculare.

In ordine al primo, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che, ove si ottenga il risarcimento per mancata aggiudicazione (o per aggiudicazione illegittimamente annullata), non vi sono altresì i presupposti per il risarcimento del danno emergente, equivalente ai costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante la tutela risarcitoria non può attribuirsi all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione dell’appalto; sicché, se in luogo di queste si consegue il risarcimento del danno da mancato utile, parallelamente non spetta il ristoro per le spese di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966; idem, sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392).

Quanto al versante probatorio, i più recenti arresti giurisprudenziali - in ossequio al generale principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 c.c., nonché al tenore letterale dell’art. 124, comma 1° c.p.a. laddove facente riferimento al “danno per equivalente, subito e provato” – hanno sovente sostenuto la necessità che l’impresa assolva all’onere di provare la percentuale di utile che avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile, in via principale, dall’offerta economica presentata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; idem, 25 giugno 2013, n. 3437); si è, invero, reputato ormai obliterato l’orientamento incline ad applicare in via automatica il criterio del 10% desunto in via analogica dalla L. 2248/1865, all. F, in quanto, così operando, “si introdurrebbe una forma di indennizzo predeterminato contrastante con i richiamati principi probatori” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833; idem, sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6000; idem, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5098) e si perverrebbe “all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisca per essere, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale (il che comporterebbe la mancanza di interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe)” (così, Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725).

Con riguardo alla seconda voce di danno liquidata in sentenza - il cd. “danno curriculare” – occorre premettere come esso consiste nel pregiudizio patito dall’impresa in ragione del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale, non potendosi in esso indicare l’avvenuta aggiudicazione dell’appalto a causa dell’operato contra ius della stazione appaltante; non può, invero, revocarsi in dubbio che l’esecuzione dell’opera pubblica, oltreché foriera di un vantaggio di ordine patrimoniale, sia suscettibile di incidere  positivamente sulla competitività dell’operatore economico e, così, anche sulle sue future possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti.

In merito alle tecniche di quantificazione del danno in parola, è consolidato l’assunto per cui non sia indispensabile il riscontro negli atti di causa di uno specifico supporto probatorio a sostegno dell’asserito pregiudizio, sicché ben può ammettersi che esso venga valutato in via equitativa ex art. 1226 c.c. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3035; idem, 19 novembre 2012, n. 5846; idem, sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2955); non a caso, in tal senso ha statuito la pronuncia in esame che, tenuto conto del valore, dell’oggetto e della durata dell’appalto, lo ho equitativamente quantificato in misura pari al 4% dell’importo posto a base d’asta.

 

 

 

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