La responsabilità precontrattuale della P.A.: quando l’affidamento del privato è legittimo e tutelabile?

Cons. Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 142

 

La culpa in contrahendo dell’Amministrazione deve essere accertata alla stregua del parametro della buona fede oggettiva ex art. 1337 c.c., sicché – anche allorquando non sia intervenuta l’aggiudicazione - assume valenza dirimente, ai fini della sua configurabilità, il contegno complessivamente tenuto dalla P.A. nel corso delle trattative e della formazione del contratto e, segnatamente, la sua idoneità a fondare il legittimo affidamento del privato sul buon esito della gara. Invero, non sussiste la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione per ingiustificata interruzione delle trattative ove gli atti della procedura di gara siano suscettibili di palesare sin dall’inizio le difficoltà connesse alla realizzazione dell’opera per insufficienza della copertura finanziaria.

 

 

 

 


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 10201 del 2009, proposto da
Impresa C. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di mandataria nel RTI con Impresa P. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti ****, ed elettivamente domiciliata presso quest’ultimo in Roma, ***, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

contro

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 5986 del 22 giugno 2009, resa tra le parti e concernente l‘affidamento dei lavori per la costruzione di un complesso demaniale, con domanda di risarcimento dei danni subiti.;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2013 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati ***;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 10201 del 2009, l’Impresa C. s.p.a. propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza, n. 5986 del 22 giugno 2009, con la quale è stato respinto il ricorso proposto contro il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per l’annullamento del Decreto prot. n. 1161 del 21.2.2005, successivamente conosciuto, con il quale l'Amministrazione ha confermato il diniego, nei confronti dell’ATI C. S.p.A. – P. S.r.l., dell’aggiudicazione dei lavori di realizzazione della nuova sede del TAR della Calabria e dell'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, già comunicato con la provveditoriale 20.12.1996 n. 12227; della provveditoriale n. 12227 del 20.12.1996, mai comunicata alla ricorrente, che ne ha avuto conoscenza soltanto in uno al suddetto decreto prot. n. 1161 del 21.2.2005; delle note del Settore Infrastrutture del SIIT Sicilia - Calabria prot. n. 5071 CZ del 3.9.2004 e prot. 1932 CZ del 20.4.2005, per quanto di ragione; di ogni altro atto, antecedente, conseguente, comunque connesso; nonché per l'adozione delle conseguenti statuizioni risarcitorie in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

La questione di fatto può essere riassunta qui di seguito.

Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 2-9-1991 il Provveditorato alle Opere Pubbliche per la Calabria, indiceva un appalto concorso per l’affidamento dei lavori di costruzione del complesso demaniale da adibire a nuova sede del T.A.R. e dell’Avvocatura Distrettuale di Catanzaro, per una spesa complessiva di 22 miliardi di lire. La procedura era regolata dalle norme di contabilità, dalle leggi n° 584 del 1977, n° 741 del 1981, n° 687 del 1984.

Nel bando di gara si dava espressamente atto che la disponibilità finanziaria era limitata a sei miliardi di lire, per cui l’amministrazione si riservava il diritto di procedere all’affidamento per lotti in funzione dei finanziamenti disponibili.

Nel bando era previsto, altresì, il termine di quindici giorni per la presentazione delle offerte a causa della urgenza determinata dalla esiguità dei termini entro cui impegnare il finanziamento disponibile. Era, inoltre, previsto che la impresa aggiudicataria avrebbe potuto pretendere compensi solo nei limiti dei lavori eseguiti, in mancanza del finanziamento dei lotti successivi.

L’ATI appellante presentava domanda di partecipazione.

La Commissione giudicatrice, nominata ai sensi dell’art 9 del DPR 30/06/1955 n. 1534 per la valutazione delle offerte nel caso di appalto concorso, valutava l’offerta della ATI C.P. più vantaggiosa con relazione del 17-12-1991. Il procedimento continuava presso il Comitato Tecnico Amministrativo di cui all’articolo 16 del d.p.r. 30/06/1955 n. 1534, il quale doveva pronunciarsi sul progetto dell’opera ai sensi dell’art 17 dello stesso d.p.r..

Il comitato tecnico amministrativo si era già pronunciato sul progetto di massima nella adunanza del 4-7-1991, indicando alcune raccomandazioni da osservare nella progettazione esecutiva.

Il provveditore alle opere pubbliche procedeva con d.p. del 20-11-1991 all’impegno della somma di sei miliardi di lire per non perdere il finanziamento con d.p. del 20-11-1991; decreto oggetto di rilievo da parte della Corte dei Conti per violazione dell’art 20 della legge n° 468 del 1978, ovvero perché “formano impegni sugli stanziamenti di competenza le sole somme dovute dallo Stato a seguito di obbligazioni giuridicamente perfezionate”. La somma di sei miliardi, pertanto, non veniva impegnata entro il 31-12-1991.

Il comitato tecnico amministrativo si pronunciava a maggioranza, con un contrasto tra i componenti, nella seduta del 16-1-1992, esprimendo parere negativo all’approvazione del progetto esecutivo presentato dal raggruppamento C.P., in quanto difforme dalle previsioni del capitolato. In applicazione dell’art 17 del d.p.r. n° 1534 del 1955, il provveditore alle opere pubbliche, non intendendosi conformare al parere del comitato, inviava una relazione, il 18-3-1992, al Ministro dei lavori pubblici, per le sue determinazioni determinazioni, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. Il Ministero trasmetteva la richiesta di parere al Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici con nota del 13 aprile 1992. Nelle adunanze del 24 settembre e 29 ottobre 1992, il Consiglio esprimeva il parere, nel senso del nuovo esame del progetto da parte del comitato tecnico amministrativo, per le valutazioni di merito in ordine a tale progetto, ritenendo che, trattandosi di appalto concorso, l’impresa avesse un ampio margine nella redazione del progetto esecutivo. Il comitato tecnico amministrativo nella seduta del 15-7-1993 approvava il progetto, approvazione subordinata all’acquisizione dell’autorizzazione all’impegno di spesa da parte del Ministero; nel parere si dava espressamente atto che “l’intervento non era stato inserito nei programmi costruttivi del Provveditorato per l’esercizio in corso a causa delle note ristrettezze finanziarie, per cui il parere espresso ha valenza essenzialmente tecnica ed il progetto potrà trovare attuazione allorché saranno reperiti i fondi necessari sull’apposito capitolo di bilancio; il consorzio di imprese non può, pertanto, accampare diritti o fidare aspettative per la realizzazione dell’opera in conseguenza della presente valutazione tecnica del progetto”. Veniva espressamente affermato, altresì, affermato che “il progetto resterà di proprietà dell’Amministrazione senza alcun compenso per il consorzio di imprese, come stabilito dall’art 3 del capitolato speciale d’appalto”.

A seguito del D.L. 27-9-1994 n. 551, contenente misure urgenti per il rilancio economico ed occupazionale dei lavori pubblici e dell'edilizia privata, più volte reiterato, che prevedeva un intervento straordinario del Ministro dei lavori pubblici, su istanza delle imprese interessate, per la valutazione delle procedure di affidamento o di esecuzione di opere, che per qualunque motivo risultassero sospese, anche in via di fatto, in data 10-11-1994, la C. s.p.a. presentava istanza per il finanziamento dell’opera e la stipulazione del contratto. Con nota del 14-9-1995, il provveditorato alle opere pubbliche per la Calabria richiedeva all’impresa C. documentazione. La Commissione, istituita ai sensi dell’art. 7 del decreto legge, si pronunciava nel senso che l’opera non appariva realizzabile data la penuria di fondi. Tale determinazione veniva comunicata con nota del 20-12-1996. Avverso tale determinazione non veniva proposta alcuna impugnazione. Successivamente l’ATI rinnovava la richiesta di finanziamento dell’opera, manifestando la propria disponibilità all’esecuzione della stessa. Nel 1999, il Provveditorato alle opere pubbliche per la Calabria richiedeva ancora un parere all’ Ufficio Studi e Legislazione del Ministero dei Lavori Pubblici, che si esprimeva nel senso della necessità della verifica dell’attualità dell’interesse pubblico alla conservazione degli atti della procedura, in relazione alle regole tecniche sopravvenute, alle nuove norme in materia di lavori pubblici, allo stato dei luoghi e alla disponibilità finanziaria.

Nel programma triennale delle opere pubbliche 2003-2005 approvato con D.M. n° 480 del 20-5-2003 era previsto il finanziamento della realizzazione della nuova sede del Tar e dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro.

Nel frattempo, peraltro, era stato adottato il nuovo P.R.G. del Comune di Catanzaro (27-2-2001), che aveva posto alcuni vincoli all’area originariamente destinata alla realizzazione dell’intervento. L’Amministrazione provinciale, proprietaria dell’area, nell’aprile del 2003, aveva comunicato l’indisponibilità dell’area.

Con nota del 13 ottobre 2003 il provveditorato affidava un incarico di progettazione per la redazione del progetto preliminare da porre a base di un appalto concorso per la realizzazione della nuova sede del Tar e dell’Avvocatura distrettuale nella area demaniale di pertinenza del complesso edilizio del Ministero della Giustizia- Dipartimento giustizia minorile.

In data 10 maggio 2004 la C. s.p.a diffidava l’Amministrazione dal procedere ad una nuova gara.

Con nota del 3-9-2004, la Direzione dei Servizi Integrati delle Infrastrutture e Trasporti di Catanzaro comunicava alla C. s.p.a. di avviare un procedimento per il formale diniego dell’aggiudicazione, fino ad allora mai avvenuta. L’impresa presentava le proprie deduzioni, sostenendo la illegittimità di un eventuale diniego di aggiudicazione.

Con atto notificato il 22-12-2004, la impresa C. diffidava formalmente l’Amministrazione ad adottare un provvedimento espresso.

Con ricorso notificato il 18 febbraio 2005, la C. s.p.a. chiedeva a questo Tribunale ai sensi dell’art 21 bis l’accertamento dell’obbligo di provvedere con un provvedimento espresso. Con sentenza n° 5941 del 2005 è stato accertato l’obbligo di provvedere. L’Amministrazione, peraltro, già in data 21-2-2005, aveva adottato un provvedimento, confermando il diniego di aggiudicazione.

La impresa C. notificava, altresì, il 24-10-2005 istanza per la nomina di un Commissario ad acta.

Dalla produzione documentale effettuata dall’Avvocatura a seguito della richiesta di nomina del Commissario ad acta, il 13-12-2005, la impresa C. veniva formalmente a conoscenza del provvedimento esplicito di diniego. Con sentenza del 20-2-2006 il ricorso per la nomina del Commissario è stato dichiarato improcedibile per carenza di interesse.

Avverso il provvedimento del 21-2-2005 è stato infine proposto il ricorso davanti al T.A.R., da cui deriva la sentenza oggi gravata, per i seguenti motivi:

violazione e falsa applicazione dei principi e delle norme in materia di autotutela; violazione e falsa applicazione di legge con riferimento ai principi e alle norme in materia di affidamento e realizzazione di appalti di opere pubbliche, al vigente p.r.g. del Comune di Catanzaro, al piano stralcio di bacino per l’assetto idrogeologico della Calabria, al programma triennale delle opere pubbliche 2002-2004 del Provveditorato alle opere pubbliche regione Calabria e al programma triennale 2003-2005 approvato con d.m. n° 480 del 2003; eccesso di potere per illogicità, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità ed insufficienza della motivazione, sviamento e per il risarcimento del danno anche precontrattuale.

Costituitosi il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, il ricorso veniva deciso con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla mancata conclusione della procedura di gara e all’inesistenza di posizioni giuridicamente tutelabili in capo alla ricorrente.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto ed in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo le proprie doglianze, già respinte dal primo giudice.

Nel giudizio di appello, si è costituita l’Avvocatura dello Stato per il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

Alla pubblica udienza del 19 novembre 2013, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - Con il primo motivo di diritto, l’appellante lamenta l’illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’ATI C., sotto il profilo della violazione o falsa applicazione dei principi e delle norme in materia di autotutela, censurando altresì la sentenza nella parte in cui ha ritenuto che tale aggiudicazione in realtà non fosse mai avvenuta. In relazione a tale ultimo aspetto, la sentenza viene gravata per il ritenuto contrasto con la documentazione prodotta in giudizio, dalla quale emergerebbe il completamento della procedura, con aggiudicazione nei confronti dell’appellante.

2.1. - La censura non ha pregio, dovendosi integralmente condividere la fondatezza dell’affermazione del primo giudice in merito alla mancata conclusione della procedura di gara.

La ricostruzione del complesso normativo a monte evidenzia come, trattandosi di un procedimento per l’affidamento dell’appalto concorso, l’aggiudicazione doveva aver luogo dopo la scelta dell’offerta economicamente più vantaggiosa da parte della commissione giudicatrice nominata dal provveditore alle opere pubbliche e la verifica del progetto da parte del comitato tecnico amministrativo presso il provveditorato. Si trattava di fasi necessarie e propedeutiche all’aggiudicazione, come peraltro evincibile dal bando di gara, che si era riportato sia alle direttive comunitarie, che avevano introdotto una disciplina innovativa rispetto agli obblighi di pubblicità e ai requisiti di partecipazione ( legge n. 584 del 1977), sia alle preesistenti norme di contabilità ( r.d. n. 2440 del 1923 e r.d. n. 827 del 1924).

Il complesso normativo di riferimento può quindi qui essere sinteticamente riportato.

Secondo la legge di contabilità, di cui all’art. 4 del r.d. 2440 del 1923, e con riguardo a speciali lavori o forniture, gli inviti possono essere rivolti a persone o ditte ritenute idonee a presentare, in base a prestabilite norme di massima, i progetti tecnici e le condizioni alle quali siano disposte ad eseguirli. La scelta in merito all’affidamento avviene nel rispetto dei modi e nelle forme stabilite nell'invito e a giudizio insindacabile dell'amministrazione, indicando il progetto che, alla streguae degli elementi economici e tecnici delle singole offerte e delle garanzie di capacità e serietà che presentano gli offerenti, risulti il più consono, facendo quindi seguito alla stipulazione del contratto e prevedendo, altresì, che nessun compenso o rimborso spetti alle persone o ditte per la compilazione dei progetti presentati

Il regolamento, poi, all’art 91 del r.d. n. 827 del 1924, precisa, facendo riferimento alla norma di legge, che quando si procede con la forma dell'appalto-concorso le persone o ditte invitate presentano il progetto dei lavori o delle forniture coi prezzi relativi, nei termini, modi e forme che sono stabiliti nell'invito. La scelta operata dall'amministrazione, sempre di carattere insindacabile, può avvenire previo parere di una commissione appositamente nominata, facendo poi seguire la stipula dell contratto con l'offerente prescelto.

Ancora, l’art . 40 del regolamento di contabilità facoltizza, negli appalti di opere pubbliche, o di lavori o forniture speciali, dove sia possibile e conveniente giovarsi per l’esecuzione delle iniziative e dei progetti di private competenze tecniche, artistiche o scientifiche, l’impiego della forma dell'appalto-concorso di cui all'art. 4 della legge.

In merito poi alla composizione della commissione tecnica, provvedeva l’articolo 9 del d.P.R. n. 1534 del 1955, indicandone le modalità di azione. L’art. 17 dello stesso d.P.R. aveva anche predisposto un comitato tecnico amministrativo presso ogni Provveditorato alle opere pubbliche, disponendo, altresì, che, nel caso in cui il Provveditore non intendesse conformarsi al parere del comitato, dovesse riferire al Ministro per i lavori pubblici, che avrebbe dovuto adottare le proprie determinazioni sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Il complesso normativo appena ricordato rende palese come l’iter della procedura di gara,nel caso in esame, non possa dirsi concluso, e tale evenienza non è nemmeno scalfita dai richiami ad elementi testuali extravaganti contenuti in singoli atti, cui fa riferimento la parte appellante e che si pongono in contrasto con la ricostruzione complessiva del procedimento.

Come ben rammenta il primo giudice, la ratio della proceduta dell’appalto- concorso sta proprio nell’affidamento al privato della progettazione esecutiva, poiché l'amministrazione ha necessità di avvalersi dell’apporto progettuale delle imprese private, per opere caratterizzate da obiettiva complessità tecnica e che richiedano specifiche competenze tecniche non possedute dalla stazione appaltante. La selezione dell’offerta non ha quindi solo lo scopo di individuare la migliore offerta dal punto di vista economico, ma anche quella più soddisfacente in relazione alle concrete soluzioni progettuali proposte dal concorrente. Ne deriva una ontologica ampia discrezionalità della stazione appaltante nella scelta del progetto e la particolare rilevanza di tale momento di scelta rispetto all’individuazione della migliore offerta economica.

Nel caso in esame, il progetto esecutivo, presentato dalla ATI C.P., avrebbe dovuto quindi ottenere il parere favorevole del comitato tecnico amministrativo dopo la valutazione dell’offerta economica da parte della Commissione. Tuttavia, in mancanza dell’approvazione del comitato, come prescritto dal citato art 17 del d.p.r. n. 1534 del 1955, il Provveditore alle opere pubbliche inviava una relazione al Ministero per la richiesta di parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Successivamente, il subprocedimento per la verifica del progetto esecutivo, a seguito dell’intervento del Ministero e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, dava vita alla nuova verifica conclusa in data 15 luglio 1993, con il nuovo esame da parte del comitato, che, tuttavia, non dava un esito positivo, in quanto il comitato, non essendovi a tale data alcun finanziamento dell’opera, subordinava l’approvazione del progetto all’impegno di spesa e dava atto che la impresa non poteva nutrire in relazione all’approvazione meramente tecnica del progetto alcun affidamento.

Si trattava quindi di una valutazione sub condicione, e quindi non efficace. Tale valutazione è suffragata dal rilievo mosso dalla Corte dei Conti all’impegno di spesa, dove veniva censurata proprio la mera approvazione di un progetto di massima e non l’approvazione del progetto esecutivo. Pertanto, il procedimento di aggiudicazione non si è mai concluso.

La mancata conclusione della procedura impedisce di condividere la posizione dell’appellante sul cattivo esercizio del potere di autotutela, in quanto il provvedimento del 2005, principalmente gravato, non è un atto di annullamento, dove andrebbe considerata la sussistenza della attualità dell’interesse pubblico, ma una conferma di un diniego espresso di adottare un provvedimento di aggiudicazione.

L’assenza di tale atto presupposto, che non può neppure essere individuato nella relazione della commissione che ha individuato la offerta economicamente più vantaggiosa (trattandosi di un riscontro meramente tecnico ed economico e quindi inidoneo a comprendere l’aspetto centrale della proceduta di appalto – concorso, ossia la valutazione del progetto esecutivo rispetto al progetto di massima della amministrazione), non emerge neppure nelle fasi successive dell’azione amministrativa. Il che non si coglie, nemmeno a seguito delle istanze proposte a seguito del d.l. 27 settembre 1994 n. 551, che prevedeva una speciale procedura per la valutazione in ordine alla riattivazione delle procedure di affidamento di opere pubbliche per qualsiasi motivo sospese. In disparte la considerazione che l’attivazione di tale procedimento, da parte dell’appellante, rende palese la conoscenza di una situazione di stallo della procedura, che non si concilia concettualmente con il suo compimento, tuttavia anche in questo caso l’amministrazione, richiesta nel 1995 ulteriore documentazione alla impresa per l’effettuazione della istruttoria da parte della Commissione istituita in base al decreto legge, non ha certamente concluso l’iter procedurale in maniera satisfattiva, tanto che, con la determinazione del 19 novembre 1996, si è dato atto dell’impossibilità di realizzazione dell’opera per carenza di fondi.

Il provvedimento impugnato del 2005 è quindi un diniego di procedere all’aggiudicazione, mai avvenuta, e ciò comporta l’infondatezza di tutte le censure che riguardano l’esercizio del potere di autotutela, e così dell’intero primo motivo di appello.

3. - Con il secondo subordinato motivo di appello, si lamenta l’erroneità della sentenza per il mancato riconoscimento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento della responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione per violazione del principio di buon andamento e degli obblighi imposti dal rispetto della buona fede nelle trattative negoziali.

3.1. - La censura non è fondata.

Rimarcato che, sulla scorta di quanto sopra evidenziato, non vi è spazio giuridico per la domanda di risarcimento danni proposta in prime cure per l’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione, rimane da valutare la sussistenza dei presupposti per il risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale, sulla scorta della violazione del principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione e degli obblighi imposti dal rispetto della buona fede nelle trattative negoziali, tali da far maturare nella parte lesa un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto.

Osserva la Sezione come l’esistenza di tali presupposti sia esclusa in fatto dalla disamina degli eventi procedimentali.

La mancata conclusione della gara potrebbe, infatti, comportare una responsabilità precontrattuale della Amministrazione per l’illecito comportamento nel corso delle trattative contrattuali e l’ingiustificata interruzione delle stesse, escludendo quindi la rilevanza dirimente dell’intervenuta aggiudicazione. La giurisprudenza più recente è ormai concorde nell’affermare che, ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, non si deve tener conto della legittimità dell'esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma della correttezza del comportamento complessivamente tenuto dall'Amministrazione durante il corso delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede ai sensi dell'art. 1337 c.c. (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 15 luglio 2013 n. 3831; Consiglio di Stato, sez. VI, 1 febbraio 2013 n. 633, che estende la tutela anche al caso di revoca legittima degli atti di una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori per sopravvenuta indisponibilità delle risorse finanziarie).

Tuttavia, nel caso in esame, appare oggettivamente arduo individuare il piano di rilevanza dell’affidamento del privato nella fase del procedimento di gara.

Infatti, nella gara qui in scrutinio, non solo il procedimento non è giunto alla conclusione con un provvedimento di aggiudicazione, fondando quindi un particolare affidamento tutelabile, ma nemmeno nella fase antecedente l’amministrazione ha ingenerato, con il suo comportamento, alcun particolare affidamento nella ATI appellante circa la possibilità di conseguire l’affidamento l’attribuzione del contratto.

A tal fine, basta enumerare gli atti del procedimento da cui emergevano i limiti e le difficoltà legate al progetto: la mancata copertura finanziaria dell’opera fin dall’origine, risultando già dal bando di gara (che precisava che il finanziamento era disponibile solo per una somma limitata e per il solo 1991); l’annullamento dell’impegno di spesa, dato dalla Corte dei Conti già dal 1991; il parere negativo del comitato tecnico amministrativo del gennaio 1992; l’ulteriore parere, positivo ma subordinato al finanziamento dell’opera, del 1993 dato a seguito della verifica del progetto esecutivo dopo l’intervento del Ministero e del Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Come si vede, il comportamento amministrativo è stato tale da rendere palese sin dall’inizio, sin dal bando di gara, le difficoltà di realizzazione dell’opera, per ragioni poi effettivamente concretizzatesi e attinenti alla mancata copertura finanziaria. Anzi, l’amministrazione ha addirittura superato le proprie attribuzioni, tanto che il provveditorato, in maniera illegittima, aveva anche proceduto ad iscrivere l’impegno di spesa per il 1991, impegno annullato dalla Corte dei Conti, proprio perché il procedimento non era stato completato. Peraltro, la previa copertura finanziaria è obbligo che discende normativamente dalle successive disposizioni date dalla legge n. 109 del 1994 e quindi una tale omissione non era fonte di illegittimità del provvedimento di indizione della gara, e non può quindi nemmeno essere preso a parametro per la valutazione del comportamento precontrattuale della pubblica amministrazione.

Pertanto, anche da questo ulteriore punto di vista, la pretesa risarcitoria non può ritenersi fondata.

4. - Con il terzo motivo di ricorso, viene lamentata la mancata pronuncia della sentenza in relazione alla violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinquies della legge sul procedimento, per mancata condanna della pubblica amministrazione all’indennizzo ivi previsto.

4.1. - La censura non ha fondamento.

Come sopra evidenziato, nel caso in esame non si è assistito ad alcuna revoca o ad altro tipo di procedimento di secondo grado, nemmeno riguardante il venir meno del finanziamento, atteso che questo era limitato ab origine. Ne discende l’inesistenza del presupposto per l’applicazione della normativa invocata.

5. - L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Respinge l’appello n. 10201 del 2009;

2. Condanna Impresa C. s.p.a. a rifondere al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti le spese del presente grado di giudizio, che liquida in €. 5.000,00 (euro cinquemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2013, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

Con la pronuncia in epigrafe la IV sezione del Consiglio di Stato ha scrutinato il profilo della responsabilità precontrattuale addebitale alla P.A. nell’ipotesi in cui la procedura di gara venga interrotta nel frangente anteriore all’aggiudicazione.

Preliminarmente chiarito come nel caso di specie questa non fosse mai intervenuta, stante il formale provvedimento di diniego adottato dalla stazione appaltante, erroneamente inteso dalla società ricorrente quale atto di revoca dell’aggiudicazione, il Supremo Consesso Amministrativo ha escluso la valenza dirimente di quest’ultima ai fini della configurabilità della culpa in contrahendo della P.A., dovendosi esclusivamente accertare la conformità del contegno da questa tenuto al parametro della buona fede (oggettiva) di cui all’art. 1337 c.c..

Ciò posto, i Giudici di Palazzo Spada hanno reputato priva di fondatezza l’avanzata domanda risarcitoria, in quanto insussistente il requisito del legittimo affidamento del privato, atteso che – si è evidenziato – questo non può sorgere allorquando la stazione appaltante, sin dalla pubblicazione del bando, nonché con molteplici atti della procedura di gara, abbia lasciato evincere l’indisponibilità finanziaria e le difficoltà connesse alla realizzazione dell’opera.

 

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio veniva promosso da una società per la riforma della sentenza con cui i Giudici di prime cure avevano respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento di diniego di aggiudicazione adottato dalla resistente P.A..

Quest’ultima, invero, aveva indetto un appalto-concorso per l’aggiudicazione dei lavori di costruzione di un complesso demaniale, espressamente riservandosi nel bando di gara il diritto di procedere all’affidamento entro il limite dei finanziamenti disponibili.

Valutata più vantaggiosa l’offerta della società appellante, la commissione giudicatrice rimetteva il vaglio sul progetto esecutivo proposto al comitato tecnico amministrativo che, dapprima espressosi in senso negativo, procedeva, poi, ad approvarlo a seguito dell’intervento del Ministero e del Consiglio superiore dei lavori pubblici, sebbene subordinando l’approvazione all’acquisizione dell’autorizzazione all’impegno di spesa da parte del Ministero.

A fronte dell’istanza avanzata dall’impresa per il finanziamento dell’opera e la stipulazione del contratto, l’Amministrazione si pronunciava nel senso dell’irrealizzabilità del progetto per  insufficienza dei fondi, atteso, peraltro, quanto nelle more della procedura statuito dalla Corte dei Conti, intervenuta ad annullare l’impegno di spesa stanziato dal provveditorato alle opere pubbliche. Successivamente, la stazione appaltante procedeva, altresì, all’indizione di una nuova gara, stante la sopravvenuta indisponibilità - alla stregua del nuovo piano regolatore - dell’area originariamente destinata all’intervento e adottava, infine, formale provvedimento di diniego dell’aggiudicazione nei confronti della società appellante.

La suddetta determinazione veniva impugnata innanzi al competente T.A.R. che chiudeva il giudizio dichiarando l’infondatezza delle censure proposte, quali, in particolare, quelle inerenti la violazione delle norme in materia di autotutela e degli obblighi di buona fede presidianti la fase delle trattative negoziali.

Siffatte doglianze sono state, così, sottoposte al Supremo Consesso Amministrativo, il cui vaglio ha tratto le mosse dalla condivisione dell’affermazione con cui il G.A. di primo grado aveva reputato mai conclusa la procedura di gara e, dunque, non intervenuta l’aggiudicazione.

Invero, i Giudici di Palazzo Spada, ricostruita la ratio, nonché il complesso normativo disciplinante la procedura dell’appalto-concorso, hanno evidenziato come nel caso di specie questa non potesse ritenersi completata, atteso che all’esito del sub-procedimento di verifica del progetto esecutivo, il comitato tecnico, stante l’assenza di finanziamenti, aveva subordinato l’approvazione del progetto all’acquisizione dell’autorizzazione all’impegno di spesa, peraltro soggiungendo che il consorzio di imprese non avrebbe potuto accampare diritti o fidare aspettative per la realizzazione dell’opera in conseguenza della sola valutazione tecnica del progetto.

Dalle suesposte circostanze i Giudici di seconde cure hanno inferito l’infondatezza della tesi dell’appellante  laddove volta a censurare il cattivo esercizio del potere di autotutela della P.A., configurandosi nella fattispecie non un atto di revoca dell’aggiudicazione, bensì un diniego espresso di provvedervi.

Siffatte preliminari valutazioni non hanno, tuttavia, ostato acché il Collegio procedesse a scrutinare il profilo dell’asserita responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, posto che – si è evidenziato – la più recente giurisprudenza è ormai concorde nell’escludere la valenza dirimente dell’intervenuta aggiudicazione, dovendosi, invero, vagliare la correttezza ex art. 1337 c.c. del comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione nel corso delle trattative e della formazione del contratto, “senza tener conto della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo”.

Tanto chiarito, si è rilevato come, ancorché potesse in astratto ravvisarsi nella mancata conclusione della gara un contegno illecito e suscettibile di fondare la pretesa risarcitoria, nella fattispecie non sussistesse il principale presupposto della responsabilità precontrattuale: il legittimo affidamento del privato circa la possibilità di conseguire l’attribuzione del contratto.

Siffatta conclusione è stata traguardata in considerazione del contegno tenuto dalla stazione appaltante, idoneo a palesare le difficoltà di realizzazione dell’opera sin dalla pubblicazione del bando, a mezzo del quale si era dato da subito atto dell’insufficiente copertura finanziaria; sicché, tenuto conto anche dei molteplici atti in cui il procedimento si era compendiato, tutti insuscettibili di determinare il legittimo affidamento dell’impresa nella positiva conclusione della gara, il Collegio è pervenuto all’esito di rigettare integralmente la domanda risarcitoria, non ravvisando in capo alla ricorrente alcuna posizione giuridicamente tutelabile.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in commento affronta il tema della responsabilità precontrattuale della pubblica Amministrazione, rivelandosi di particolare interesse laddove, nel solco tracciato dalla più recente giurisprudenza, mostra di condividere l’assunto per cui la culpa in contrahendo della P.A. prescinde dalla circostanza dell’avvenuta aggiudicazione.

Invero, come innanzi riferito, ancorché nella fattispecie scrutinata la procedura di gara fosse stata conclusa con un formale diniego di provvedere all’aggiudicazione, i Giudici di Palazzo Spada hanno comunque proceduto ad accertare la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, espressamente escludendone la valenza dirimente.

Occorre sul proposito evidenziare come, fino ad un recente passato, la giurisprudenza, richiamando a sostegno autorevoli precedenti (cfr. Sez. Un. 26 maggio 1997, n. 4673), fosse pressoché consolidata nel ritenere non configurabile la responsabilità precontrattuale della P.A. nella fase antecedente all’aggiudicazione, ovvero quella in cui – si sosteneva – “gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica Amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative” (Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010, n. 3393; idem, 8 settembre 2010, n. 6489).

Siffatta impostazione ha, tuttavia, prestato il fianco alle censure di chi ha evidenziato il rischio di svincolare il soggetto pubblico dai doveri di diligenza e correttezza fino a che la gara non pervenga all’esito dell’aggiudicazione, dovendosi, al contrario, ritenere che, già prima del suo intervento, il contegno della P.A., ove contrario a buona fede, sia suscettibile di fondare la culpa in contrahendo, a condizione che “i rapporti tra le parti siano giunti a uno stadio tale da giustificare l’affidamento nella conclusione del contratto e legittimamente fondare le aspettative dell’impresa concorrente” (Cons. Stato, sez. III, 24 maggio 2013, n. 2838).

Si è, così, affermato il diverso indirizzo pretorio alla stregua del quale: “gli atti del procedimento dell’evidenza pubblica, in quanto preordinati alla conclusione del contratto, sono al tempo stesso configurabili anche quali atti di trattativa e di formazione progressiva del contratto stesso e, come tali, anche rilevanti ai sensi dell’art. 1337 c.c. … La circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non sia ancora sfociata nell’aggiudicazione non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’Amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative (fermo restando, comunque, che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura rilevanza, sul piano dello stesso diritto comune, ai fini dello scrutinio di fondatezza della domanda risarcitoria a titolo di responsabilità precontrattuale)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831; idem, sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002; idem, 2 settembre 2011, n. 4921; di segno contrario, Cons. Stato, sez. III, 26 settembre 2013, n. 4809).

A sostegno del nuovo orientamento, si è osservato come, posto che la fase di formazione dei contratti pubblici si connota per la contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale - il primo, disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate al perseguimento dell’interesse pubblico, il secondo, da regole di diritto privato volte alla formazione della volontà contrattuale -  siffatta articolazione non osta all’applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale; “si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell’offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il “contatto sociale” viene individualizzato con l’atto di aggiudicazione… Diversamente argomentando, l’interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità” (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638).

Non può sottacersi come la predetta impostazione si configuri quale ulteriore momento del processo di progressivo ampliamento dei confini della responsabilità precontrattuale della P.A., posto che, com’è noto, non poche resistenze sono state in passato opposte alla sua stessa configurabilità in virtù della dogmatica  presunzione di correttezza degli atti amministrativi, nonché della loro insindacabilità da parte del giudice ordinario (cfr., ex multis,  Sez. Un., 12 luglio 1951, n. 1912).

Sicché, sulla scorta delle aperture mostrate dalla giurisprudenza (in primis, Sez. Un. 12 luglio 1961, n. 1675), si è poi consolidato l’orientamento incline a riconoscere la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, ancorché solo nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Orbene, in recepimento dei rilevi critici mossi al suddetto indirizzo, l’odierno panorama giurisprudenziale -come innanzi riferito-  vede, invece, affermarsi la diversa tesi per cui, in disparte la circostanza dell’avvenuta aggiudicazione, ciò che rileva ai fini della responsabilità precontrattuale della P.A. è unicamente la conformità a buona fede del contegno da questa tenuto nel corso delle trattative e della formazione del contratto e, segnatamente, la sua attitudine a vulnerare l’interesse presidiato dal combinato disposto degli artt. 1337 e 1338 c.c., ovvero: il diritto dell’aspirante contraente di autodeterminarsi liberamente nei rapporti contrattuali e nel compimento delle scelte negoziali.

Di talché, occorre “ancorare il giudizio di responsabilità alla sussistenza dei seguenti elementi: a) mancanza di una giusta causa di recesso ovvero presenza di una giusta causa di recesso con violazione dell’obbligo, imposto dalla buona fede, di comunicare la stessa, con immediatezza, alle parti coinvolte nel procedimento ovvero con violazione dell’obbligo, imposto dalla diligenza, di acquisire le informazioni necessarie per valutare la possibile sopravvenienza di tale giusta causa; b) affidamento senza colpa ingenerato nella controparte dal comportamento del soggetto recedente” (Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2012, n. 4236).

Giova, infine, precisare come, a parere di autorevole dottrina, siffatta manifestazione della culpa in contrahendo – cd. “pura” o da “mero comportamento” – nella quale rientra anche la frequente fattispecie del legittimo esercizio del potere di autotutela sugli atti di gara (v. Ad. Plen. n. 6/2005), debba essere distinta da quella, definita “spuria”, che si configura allorché l’Amministrazione pervenga all’adozione di provvedimenti illegittimi nel corso della procedura ad evidenza pubblica, di guisa che il connotato pre-contrattuale della responsabilità inerisce, in siffatta ipotesi, alla sola collocazione temporale dell’operato contra legem della P.A..

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, VI edizione, Dike giuridica editrice, 2012.

G. CASAMASSIMA, La portata applicativa della responsabilità precontrattuale della P.A.: tra procedimento ad evidenza pubblica e legittimo esercizio del potere di autotutela, in Il nuovo diritto amministrativo, n. 6/2013.

 

 

 

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