Appalti pubblici e “oggettivizzazione” della responsabilità

Cons. Stato, sez. V, 8 aprile 2014, n. 1672

 

Come già affermato in giurisprudenza, la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione.

Poco importa che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova della colpa dell’Amministrazione, ma la presuma a carico della stessa; infatti, se si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente venga comunque privato del diritto di ottenere il risarcimento del danno.

In questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e di effettività, garantendo in tutto il territorio europeo un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. Si assicurano così la partecipazione alle imprese comunitarie alle gare, la libera circolazione dei servizi e, più in generale, la tutela dei principi della massima concorrenza e della non discriminazione.

Inoltre, tale soluzione è coerente con la natura del risarcimento per equivalente, che costituisce “una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo”. In tal modo, infatti, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definitiva, “può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela”.

La sentenza affronta poi il tema del danno da perdita di chance, affermando che esso “non si identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, ma con il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto”.

Dunque, la risarcibilità della chance non può essere subordinata ad una sua prova rigorosa, essendo invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri.

In ogni caso, non può essere riconosciuto il danno concernente le spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata, trattandosi di costi che sarebbe stati comunque sostenuti anche in caso di aggiudicazione o di non aggiudicazione, cioè di legittimo esperimento della procedura di gara.

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale ….. del 2012, proposto da:
COMUNE DI ………, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. …………………………..;

contro

……. S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. ……….;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ……., resa tra le parti, concernente risarcimento danni per illegittimità degli atti di gara;

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la …………………………., definitivamente pronunciando sui separati ricorsi proposti rispettivamente dalla ……. S.p.A., in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. con …… s.r.l. e …… s.n.c., nonché dalla ……. s.r.l. e dalla ……. s.n.c. (NRG. 1081/2009): dalla …….. s.r.l, in proprio e quale capo grippo del ……….. S.p.A. (NRG. 1271/2009) e da …….. S.p.A. per l’annullamento di tutti gli atti della gara bandita nel luglio 2008 dal Comune di ………. per l’affidamento dell’appalto per “impianti di preselezione e biostabilizzazione a servizio del sistema di smaltimento dei rifiuti solidi urbani dell’ex bacino 12 di …….., in località ………”, ivi compresi il bando di gara e l’aggiudicazione definitiva in favore dell’……… S.p.A. – ……… S.p.A. – ……….. s.r.l., dopo averli riuniti, accoglieva il ricorso proposto dalla ……… S.p.A. ed annullava il bando di gara, la determinazione dirigenziale n. 9123 del 28 dicembre 2009 di aggiudicazione definitiva dell’appalto ed il contratto stipulato tra il Comune di ………. e quest’ultima in data 20 aprile 2010, dichiarando invece improcedibili gli altri due ricorsi.

Venivano infatti ritenute fondate le censure concernenti la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle gare per la mancata previsione dello svolgimento in forma pubblica delle sedute di gara dedicate all’apertura dei plichi contenenti la documentazione relative alle offerte tecniche.

Tale decisione è stata confermata in sede di appello dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza n. 13 del 28 luglio 2011, ha respinto gli appelli proposti dal Comune di …………. e dalla società ……………… S.p.A., in proprio e quale capofila mandataria del R.T.I. con ……… S.p.A. e …………….. s.r.l., ed ha dichiarato improcedibile l’appello proposto dalla ……………. s.r.l., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con …………………. S.p.A..

2. In accoglimento dell’autonoma domanda di risarcimento, introdotta con ricorso notificato il 27 dicembre 2011, il Tribunale amministrativo regionale per la ……………, nella resistenza dell’intimato Comune di ………, con la sentenza n. ….. del 21 agosto 2012, corretta con ordinanza n. ……. del 14 dicembre 2012, ha condannato il predetto ente al pagamento, a tale titolo, in favore della ……… S.p.A. della somma di €. 112.780,89, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, come da motivazione.

In particolare il tribunale, precisato che l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione era stata definitivamente accertata in sede giurisdizionale, ha innanzitutto respinto l’eccezione di inammissibilità della domanda risarcitoria per la dedotta mancanza del requisito soggettivo della colpa, rilevando, per un verso, che anche all’epoca della pubblicazione del bando di gara era presente in giurisprudenza un consistente orientamento giurisprudenziale che riteneva necessario lo svolgimento in seduta pubblica dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, e, per altro verso, che per gli appalti superiori alla soglia di rilevanza comunitaria opera il principio della responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione; dopo aver evidenziato poi che la tutela risarcitoria in forma specifica era preclusa stante l’avanzato stato di realizzazione dell’appalto, il tribunale ha quindi riconosciuto alla ricorrente solo il danno da perdita di chance, determinato in un quarto (1,25%) dell’utile di impresa (stimato nella misura del 5%), presumendo per tutte le imprese che aveva partecipato alla gara già annullata le stesse possibilità di aggiudicazione.

3. Il Comune di ……………. con rituale e tempestivo atto di appello (riconfermato all’esito dell’ordinanza n. 1125 del 14 dicembre 2012, che, correggendo un errore materiale, ha fissato in €. 112.780,89, oltre interessi legali e rivalutazione, l’importo spettante a titolo di risarcimento del danno, erroneamente indicato nella sentenza in €. 5.693,04) ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciandone l’ingiustizia e l’erroneità alla stregua dei seguenti motivi: “I. Erroneità della sentenza per non aver rilevato l’innovatività del principio affermato dall’Adunanza Plenaria, o comunque l’estrema incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale. Violazione del principio di irretroattività. Incostituzionalità”: “II. Violazione dell’art. 120 dell’art. 120 del D.P.R. 207/2010, applicabile alla fattispecie risarcitoria quale jus superveniens. Violazione dei principi rinvenienti dalle sentenza dell’Adunanza Plenaria nn. 7 e 8/2011. Incostituzionalità”; “III. Erroneità della sentenza per la mancata considerazione di quanto esposto al primo motivo in ordine alla non rimproverabilità dell’azione amministrativa ai fini risarcitori. Violazione degli artt. 2043 e 1127 C.C., 124 c.p.a. Violazione dell’art. 112 c.p.c. Incostituzionalità e, in subordine, richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia”; “IV. Erroneità della sentenza in ordine al riconoscimento, alla tipologia e alla quantificazione del danno” e “V. Sull’addebito delle spese di lite”.

In sintesi, ad avviso dell’appellante, l’incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale nella materia de qua, che del resto aveva giustificato il deferimento della questione alla decisione dell’Adunanza Plenaria, rendeva manifesto l’assoluto difetto dell’elemento soggettivo della responsabilità dell’amministrazione, tanto più che il principio di pubblicità anche per la fase dell’apertura delle buste contenente delle offerte tecniche era stato codificato dal legislatore solo con l’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni nella legge 6 luglio 2012, n. 94, cioè un anno dopo l’arresto dell’Adunanza Plenaria e ad oltre quattro anni di distanza dai fatti oggetto di causa, il che ne escludeva l’applicabilità retroattiva al caso di specie; inoltre i primi giudici avevano ingiustificatamente negato che sussistessero gli estremi dell’errore scusabile, applicando sic et simpliciter il principio della responsabilità oggettiva forgiato dalla giurisprudenza comunitaria, così per un verso violando il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. (giacché la stessa parte ricorrente in primo grado aveva espressamente indicato come onere della parte esistente la prova dell’insussistenza della colpa o la ricorrenza dell’errore scusabile) e per altro verso non tenendo conto della necessità di armonizzare quel principio della responsabilità oggettiva della pubblica amministrazione con i fondamentali principi interni di cui agli artt. 1127 e 2043 c.c. e dall’art. 124 c.p.a..

L’amministrazione appellante, poi, oltre a prospettare, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 2043 c.c. e 124 c.p.a. con riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione ovvero l’opportunità/necessità di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia per chiarire la natura della responsabilità della pubblica amministrazione nel caso di illegittimità degli atti di una procedura di gara e della rilevanza della assoluta incolpevolezza dell’amministrazione, ha altresì dedotto l’erroneità della sentenza anche nella parte in cui ha riconosciuto spettante alla ricorrente il risarcimento del danno da chance (laddove, a suo avviso, sarebbe stato possibile riconoscere solo quello relativo alle sole spese sostenute per la partecipazione alla gara), senza tener conto del fatto che non era stato neppure richiesto il risarcimento in forma specifica e che non era stata fornita alcuna prova concreta ed effettiva del danno subito e del suo eventuale ammontare, concludendo quindi per la riforma della sentenza anche quanto al capo concernente la condanna al pagamento delle spese di giudizio.

Ha resistito al gravame la ……. S.p.A., deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

4. Con ordinanza n. …… del 25 marzo 2013 la Sezione, in considerazione dell’entità della somma che l’amministrazione comunale appellante avrebbe dovuto corrispondere in esecuzione della sentenza impugnato, ha accolto la domanda di sospensione dell’esecutività di quest’ultima, fissando contestualmente l’udienza di trattazione del merito per il 10 dicembre 2013.

Le parti hanno ulteriormente illustrato le proprie rispettive tesi difensive, replicando puntualmente a quelle avverse.

5. All’udienza pubblica del 10 dicembre 2013, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. I motivi di appello, che per le loro intima connessione possono essere trattati congiuntamente, sono infondati.

6.1. Come già affermato da questa Sezione (8 novembre 2012, n. 5686) con la sentenza 30 settembre 2010, C314/09, la Terza Sezione della Corte di giustizia dell’Unione Europea ha affermato che la vigente normativa europea relativa alle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi non consente che il diritto ad ottenere il risarcimento del danno da un’amministrazione pubblica che abbia violato le norme sulla disciplina degli appalti sia subordinato al carattere colpevole di tale violazione.

E’ stato in particolare ricordato che “Secondo la Corte, il rimedio risarcitorio previsto dall’art. 2, n. 1, lett. c), dell’originaria direttiva 89/665/CEE può costituire, se del caso, un’alternativa procedurale compatibile con il principio di effettività delle garanzie offerte soltanto a condizione che la possibilità di riconoscere un risarcimento in caso di violazione delle norme sugli appalti pubblici non sia subordinata, così come non lo sono gli altri mezzi di ricorso previsti dal citato art. 2, n. 1, alla constatazione dell’esistenza di un comportamento colpevole tenuto dall’Amministrazione aggiudicatrice. Poco importa, per il giudice comunitario, che un ordinamento nazionale non faccia gravare sul ricorrente l’onere della prova dell’esistenza di una colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, ma la presuma a carico della stessa; infatti, dal momento in cui si consente a quest’ultima di vincere la presunzione di colpevolezza su di essa gravante, si genera ugualmente il rischio che il ricorrente pregiudicato da una decisione illegittima di un’Amministrazione aggiudicatrice venga comunque privato del diritto di ottenere un risarcimento per il danno causato da tale decisione, nel caso in cui l’Amministrazione riesca a vincere la suddetta eventuale presunzione di colpa”.

E’ stato aggiunto che “…In questo modo si conferisce massima importanza ai principi di equivalenza e, soprattutto, di effettività, garantendo nel contempo in tutto il territorio dell’Unione un’uniforme disciplina degli appalti pubblici. L’effettività del comando normativo non viene perseguita attraverso prescrizioni di regolazione dei procedimenti amministrativi, ma avviene attraverso il versante delle garanzie, giurisdizionali o paragiurisdizionali: la direttiva 89/665, nei suoi considerando (e ancor più le successive direttive di codificazione attualmente vigenti, nonché la nuova direttiva ricorsi 66/2007/CE), rilevano l’assenza, sia sul piano dei diritti nazionali che su quello del diritto comunitario, di adeguati strumenti di garanzia dell’applicazione effettiva del diritto comunitario in materia di appalti pubblici, determinando un freno alla partecipazione alle imprese comunitarie alle gare e, dunque, incidendo sulla libera circolazione dei servizi. Il fatto che manchino rimedi validi ed efficaci avverso le violazioni del diritto comunitario riduce la concorrenza comunitaria e determina un allontanamento dai fini del Trattato, improntato in questo settore ai principi della massima concorrenza e della non discriminazione. La disciplina della concorrenza è rivolta, infatti, essenzialmente alla tutela delle posizioni soggettive delle imprese, cui dovrebbe corrispondere in capo alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di tenere un comportamento verso i concorrenti nelle gare pubbliche; tale intento rischierebbe con ogni probabilità di essere frustrato da una disciplina nazionale che subordinasse l’ottenimento del risarcimento dei danni, da parte dell’offerente offeso, al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità della Pubblica Amministrazione”, sottolineandosi ancora che “L’ordinamento comunitario dimostra che ciò che rileva è l’ingiustizia del danno e non l’elemento della colpevolezza; ciò determina ipso facto la creazione di un diritto amministrativo comune a tutti gli Stati membri nel quale i principi che si elaborano a livello comunitario, in applicazione dei Trattati, trovano humus negli ordinamenti interni, e costituiscono una sorta di sussunzione unificante di regole riscontrabili in tali ordinamenti. In questo processo di astrazione è inevitabile che i principi di diritto interno vengano sostituiti dai principi caratterizzati da una più larga acquisizione, poiché il riavvicinamento e l’armonizzazione normativa premia il principio maggiormente condiviso, come è quello della responsabilità piena della P.A. senza aree di franchigia. Peraltro, l’assenza, nella disciplina comunitaria degli appalti, di qualsivoglia riferimento ad un’indagine in ordine all’elemento soggettivo della responsabilità, lungi dall’essere una dimenticanza, si spiega ponendo mente al fatto che, di norma, la via del risarcimento per equivalente viene percorsa qualora risulti preclusa quella della tutela in forma specifica; la reintegrazione in forma specifica rappresenta, peraltro, in ambito amministrativo l’obiettivo tendenzialmente primario da perseguire e il risarcimento per equivalente costituisce invece una misura residuale, di norma subordinata all’impossibilità parziale o totale di giungere alla correzione del potere amministrativo, come dimostra, d’altra parte, anche la vicenda giurisdizionale e normativa relativa alla dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto, come da ultimo risolta per effetto del D. Lgs. n. 53/2010, le cui previsioni sono confluite nel Codice del processo amministrativo agli artt. 121 e ss. In tal modo, dunque, il ricorrente che non ottiene direttamente il bene della vita a cui aspira, ossia la riedizione della gara o l’aggiudicazione definitiva può aspirare alla monetizzazione del pregiudizio subito; se, tuttavia, anche tale ultima via di ristoro venisse resa impraticabile o assolutamente impervia, il privato rischierebbe di restare sprovvisto di qualsiasi forma di tutela”

6.2. Sulla scorta di tali condivisibili considerazioni, che d’altra parte hanno trovato conferma in successivi arresti giurisprudenziali (Cons. Stato, sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439; sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833; 2 maggio 2013, n. 2399), la Sezione è dell’avviso che non possa trovare accoglimento la tesi dell’appellante, secondo cui nel caso di specie difetterebbe l’elemento soggettivo della colpevolezza ai fini della stessa ammissibilità della domanda risarcitoria, essendo a tanto sufficiente la sola accertata illegittimità della procedura di gara ed in particolare del bando di gara, che non aveva previsto l’apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche dei partecipanti, in violazione dei principi di pubblicità e trasparenza, peraltro corollari dei canoni di imparzialità e buon andamento cui deve essere improntata l’azione amministrativa, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.

Nessun elemento utile alle argomentazioni dell’amministrazione appellante può ricavarsi dalle successive sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013, le quali hanno invero escluso che le disposizioni contenute nell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52, convertito con modificazioni dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, siano applicabili soltanto alle procedure di gara bandite successivamente alla loro entrata in vigore, sottolineando piuttosto la loro funzione transitoria e di sanatoria delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia già proceduto all’apertura dei plichi in seduta riservata, per contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero dalla caducazione, altrimenti inevitabili, di centinaia di gare che, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicità dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche in assenze di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l’occultamento degli stessi da parte dell’amministrazione.

Nel caso di specie tale finalità non è invocabile, atteso che alla data del 9 maggio 2012 la gara si era già conclusa ed era già stata definitivamente accertata la violazione dei principi di pubblicità e trasparenza; il che esclude anche una (presunta) applicazione retroattiva (in danno dell’appellante) del principio di pubblicità, dal momento che quest’ultimo, come chiarito dalla ricordata sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, era già presente nell’ordinamento come logico corollario dei principi comunitari e di diritto interno, anche di rango costituzionale, in tema di appalti pubblici.

6.3. Le considerazioni svolte rendono privo di qualsiasi fondamento il prospettato dubbio di legittimità costituzionale dell’interpretazione dell’art. 2043 c.c. e dell’art. 124 c.p. con riferimento agli articoli 3 e 97 della Costituzione circa la presunzione assoluta di responsabilità della pubblica amministrazione nella materia degli appalti pubblici, così come delineata dalla giurisprudenza comunitaria nell’ipotesi di accertata illegittimità degli atti di gara, atteso che, anche a voler prescindere dal primato del diritto comunitario su quello interno (principio che subisce eccezione esclusivamente per i principi strutturali dell’assetto costituzionale e dei diritti fondamentali della persona, che non vengono in rilievo nel caso di specie) e dal correlato obbligo del giudice interno di interpretare il secondo in modo conforme al primo, gli stessi invocati principi di uguaglianza sostanziale e di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa non ostano di per sé ad una previsione che mira ad assicurare e a tutelare in concreto il principio della massima concorrenza e di non discriminazione tra le imprese, quale strumenti imprescindibili per il raggiungimento dei fini stessi dell’Unione Europea.

Il che esclude altresì, sotto altro concorrente profilo, che possa trovare ingresso la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, non essendovi alcun dubbio sulla esatta portata delle norme comunitarie e sui principi della giurisprudenza comunitaria in materia e sulla loro applicabilità al caso di specie.

6.4. E’ infondata la censura con la quale l’amministrazione appellante ha sostenuto che la sentenza impugnata sarebbe viziata dalla violazione dell’art. 112 c.p.c., con riferimento alla circostanza che la stessa ricorrente in primo grado aveva richiamato, ai fini dell’ammissibilità della domanda risarcitoria, l’onere della prova incombente sull’amministrazione in ordine al difetto di colpevolezza, profilo del tutto pretermesso dai primi giudici.

Al riguardo è sufficiente ricordare che il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato implica che il giudice non possa pronunciare oltre i limiti della concreta ed effettiva questione che le parti gli hanno sottoposto e dunque al di fuori ed oltre i limiti della causa petendi e del petitum, come specificati nei limiti, riconoscendo quindi una utilità o un bene della vita diverso o maggiore di quelli richiesti (ex pluribus, Cons. Stato, sez.V, 27 marzo 2013, n. 1817; 8 febbraio 2011, n. 854).

Nel caso di specie tale evenienza non si è verificata, non essendo configurabile come violazione di tale principio la circostanza che il giudice abbia ritenuto fondata in parte la domanda giudiziale senza tener conto delle stesse argomentazioni della parte ricorrente anche in ordine al thema decidendum, ciò rientrando nell’ambito della potestas judicandum.

6.5. Non sussiste poi il preteso errore in cui sarebbero caduti i primi giudici per non aver tenuto conto, anche ai fini della corretta determinazione dell’importo eventualmente dovuto a titolo risarcitorio, della mancata necessaria previa richiesta da parte della ricorrente in primo grado di tutela in forma specifica (e di subentrando nella posizione contrattuale dell’originario aggiudicatario).

Anche a voler prescindere infatti dalla pur decisiva circostanza che nella sentenza impugnata si dà espressamente atto che, nelle more del giudizio che aveva condotto all’annullamento dell’originaria aggiudicazione, le prestazioni oggetto dell’appalto erano state per larga parte eseguite, il che impediva l’integrale rinnovazione della procedura di gara e consentiva la sola risarcibilità per equivalente dei danni subiti, non solo tali affermazioni sono rimaste prive di adeguata contestazione, per quanto non sarebbe conforme ai principi di pienezza ed effettività una tutela risarcitoria in forma specifica che, come nel caso di specie, per l’avanzato stato di realizzazione dell’appalto, sarebbe di fatto inidonea a far conseguire all’impresa interessata il bene della vita perseguito.

6.6. Non merita infine considerazione l’assunto dell’appellante secondo cui in ogni caso la domanda risarcitoria proposta dalla Daneco S.p.A. avrebbe potuto trovare accoglimento solo quanto alle spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata e non per la perdita di chance.

Come si è già evidenziato, non è contestato che le prestazioni oggetto dell’appalto erano state in larga parte già eseguite e che ciò impediva l’integrale rinnovazione della procedura di gara, così che correttamente è stato riconosciuto dalla Daneco S.p.A. il solo risarcimento del danno per perdita di chance, il quale non si identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, ma con il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto (Cons. Stato, sez, V, 15 aprile 2013, n. 2038).

Di conseguenza la risarcibilità della chance non può essere subordinata all’offerta in giudizio di una sua prova rigorosa, ciò essendo logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri (Cons. Stato, sez. V, 2 maggio 2013, n. 2399): ne deriva la correttezza della sentenza impugnata anche in ordine alla quantificazione del danno riconosciuto.

E’ appena il caso di sottolineare che, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non poteva essere riconosciuto il danno concernente le spese sostenute per la partecipazione alla gara annullata, trattandosi di costi che sarebbe stati comunque sostenuti anche in caso di aggiudicazione o di non aggiudicazione, cioè di legittimo esperimento della procedura di gara (ex multis, Cons. Stato, sez. III, 7 marzo 2013, n. 1381; sez. V, 3 settembre 2013, n. 4376: sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

6.7. Alla stregua di tali osservazioni è conseguentemente infondato il motivo di gravame concernente il capo delle spese del giudizio di primo grado che, come di norma, sono state poste a carico della parte soccombente.

7. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

 

P.Q.M.

 

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Comune di Sassari avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna, sez. I, n. 778 del 21 agosto 2012, lo respinge.

Condanna l’amministrazione appellante al pagamento in favore della Daneco S.p.A. delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano complessivamente in €. 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2013 con l'intervento dei magistrati

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

OGGETTO DELLA SENTENZA

La responsabilità della Pubblica Amministrazione, nell’ipotesi in cui ad essere violate siano le norme che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, non necessita dell’elemento soggettivo della colpa. L’effettività della tutela, infatti, passa attraverso l’uguaglianza degli strumenti risarcitori ad essa sottesi.

In sostanza, qualora l’Amministrazione violi le disposizioni poste a presidio della materia appalti, la necessità di garantire una tutela piena e agevole, in armonia con le prescrizioni europee, impone di eliminare l’elemento soggettivo dai presupposti applicativi della responsabilità, quest’ultima restando aggrappata alla sola violazione delle prescrizioni normative.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Nel luglio del 2008 un Comune bandiva una gara per l’affidamento dell’appalto relativo agli “impianti di preselezione e biostabilizzazione a servizio del sistema di smaltimento dei rifiuti solidi urbani”.

A distanza di un anno il bando di gara veniva raggiunto da una sentenza di annullamento. Ne derivava a cascata la caducazione della determina dirigenziale di aggiudicazione definitiva dell’appalto e del relativo contratto stipulato tra il comune e l’aggiudicatario.

Annullata la procedura pubblica, veniva avanzata autonoma istanza di risarcimento, la quale, dopo essere stata accolta in primo grado, veniva tempestivamente appellata dal soggetto pubblico. Il principale motivo di censura risultava essere quello secondo cui l’incertezza normativa e giurisprudenziale rendeva evidente il difetto dell’elemento soggettivo nella responsabilità contestata all’amministrazione.

Il Supremo Consenso amministrativo, sul punto, è chiaro nell’affermare che, come ormai pacificamente accolto dalla giurisprudenza dell’Unione Europea, affinchè una Pubblica amministrazione risulti responsabile per la violazione della disciplina pubblicistica concernente la materia degli appalti non è necessaria la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa, risultando sufficiente il mero dato oggettivo della illegittimità delle condotte. Detto altrimenti nella responsabilità del soggetto pubblico, che come noto confluendo nello schema della responsabilità aquiliana necessita dell’elemento soggettivo della colpa, allorquando si tratti di materie afferenti agli appalti pubblici, l’elemento soggettivo della colpa si infrange sul  principio di effettività e uniformità della tutela.

In sostanza, la necessità di agevolare quanto più possibile la tutela del concorrente leso da una condotta illegittima della Pubblica amministrazione non può ritenersi soddisfatta se l’accoglimento di un’istanza risarcitoria è subordinata al previo positivo riscontro dell’elemento soggettivo della responsabilità pubblica.

L’ordinamento comunitario, nei suoi pronunciamenti giurisprudenziali, mostra a chiare lettere la volontà di creare una responsabilità della P.A. “piena”, senza aree di franchigia. Tale obiettivo tuttavia passa inevitabilmente da un percorso di armonizzazione e ravvicinamento dei vari ordinamenti dei singoli Stati; un processo questo che si sostanzia in un distacco da tutte quelle forme di tutela eccessivamente gravose.

Ebbene, nella specifica materia europea degli appalti l’assenza di ogni riferimento normativo all’elemento soggettivo della responsabilità, più che una dimenticanza, rappresenta una chiara e precisa scelta del legislatore dovuta al fatto che in ambito amministrativo la tutela in forma specifica è un obiettivo primario, alla cui sola impossibilità della stessa segue la tutela per equivalente. Ne deriva che i due strumenti risarcitori devono necessariamente essere sorretti dagli stessi presupposti applicativi: solo in questo modo, infatti, gli stessi possono considerarsi complementari e alternativi tra loro.

Alla luce delle considerazioni sinteticamente riportate il Collegio rigetta il principale motivo di appello, per l’ammissione dell’istanza risarcitoria essendo sufficiente soltanto l’accertamento dell’illegittimità della procedura di gara; illegittimità questa incontestabile alla luce di una mancata apertura in seduta pubblica delle buste contenenti le offerte tecniche dei partecipanti, in evidente spregio dei principi di pubblicità e trasparenza.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia esaminata attiene ad una materia, la responsabilità della P.A., caratterizzata da una complessità affascinante.

In particolare, allorquando il tema della responsabilità pubblica incontra la disciplina degli appalti, emergono asperità interpretative di non agevole superamento, in particolare se si osserva attraverso la lente del diritto comunitario.

Gli artt. 121 ss. c.p.a. prevedono una serie di ipotesi nelle quali il giudice deve (o può, a seconda della gravità della violazione commessa) dichiarare l’inefficacia del contratto illegittimamente aggiudicato, disponendone l’attribuzione in favore del ricorrente. Precisa inoltre l’art. 124, co. 1, cod. proc. amm., che “l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.

Il codice, dunque, prevede la possibilità di ottenere il ristoro in forma specifica mediante il conseguimento dell’aggiudicazione o del contratto. Nel caso in cui invece il giudice non disponga in favore del ricorrente il bene della vita illegittimamente attribuito ad altri, la disposizione assicura in ogni caso all’avente diritto all’aggiudicazione il ristoro per equivalente dei danni subiti, dei quali abbia fornito adeguata prova nel corso del giudizio.

Al riguardo il giudice comunitario afferma che il rimedio per equivalente non sarebbe un’alternativa valida ed effettiva rispetto a quella in forma specifica (il conseguimento dell’aggiudicazione) se, al contrario di quest’ultima, richiedesse la colpa del soggetto agente.

In realtà il problema della rilevanza dell’elemento soggettivo all’interno della responsabilità amministrativa in materia di appalti può trovare diversa soluzione: la Corte, infatti, sostiene che il risarcimento per equivalente non costituisce uno strumento risarcitorio in senso stretto, ma una misura sostitutiva della tutela specifica, sostanziandosi nell’attribuzione del bene della vita “aggiudicazione-contratto” in ragione del suo valore economico.

In sostanza, quindi, non si tratta di una domanda risarcitoria tout court, ma dell’accoglimento della stessa domanda di esatto adempimento avente ad oggetto l’aggiudicazione del contratto, con la mera sostituzione del bene della vita in senso specifico con il suo surrogato economico. Di qui i due corollari della non necessità tanto dell’elemento psicologico quanto di una nuova domanda.

Sulla base di tali evenienze, la Corte conclude nel senso che una normativa nazionale non può subordinare il risarcimento dei danni derivanti da violazioni della P.A. commesse nel corso di gare d’appalto al carattere colpevole di tale violazione. La responsabilità in materia di appalti, dunque, si configura come oggettiva, con la conseguente impossibilità, per la stazione appaltante di dimostrare il carattere incolpevole della violazione accertata dal G.A., dimostrando la scusabilità dell’errore ed escludendo, di conseguenza, il risarcimento per equivalente del danno.

In definitiva, dunque, si versa in un’ipotesi di azione per esatto adempimento (ancorchè per equivalente) e non già di una domanda risarcitoria: di qui l’impossibilità di applicare le medesime coordinate ermeneutiche alle domande risarcitorie in senso stretto.

 

 

 

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