La natura oggettiva della responsabilità della P.A. in materia di appalti pubblici, anche per i contratti sotto-soglia

T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 15 maggio 2014, n. 731

 

La responsabilità risarcitoria della P.A. per violazione della normativa in materia di appalti pubblici ha natura oggettiva anche quando l’affidamento si collochi sotto la soglia di rilevanza comunitaria; invero, sarebbe irragionevole diversificare il regime di responsabilità in funzione di un elemento estrinseco, quale quello del superamento della c.d. soglia di rilievo comunitario.

 

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1453 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: 
****, ****, ****, ****, ****, ****, tutti rappresentati e difesi dall'avv. Alfredo Gualtieri, elettivamente domiciliati presso lo Studio di costui, in ***; 

contro

Comune di ****, in persona del suo Sindaco in carica; 

nei confronti di

****, ****, ****, ****, ****, tutti rappresentati e difesi dall'avv. ***, elettivamente domiciliati presso lo studio di costui, in ***; 

per l'annullamento

del provvedimento di aggiudicazione, a favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti arch. ****, del servizio di “Redazione del piano di caratterizzazione, esecuzione indagini ambientali e geotecniche, redazione analisi di rischio e progettazione preliminare dell’intervento di bonifica e/o ripristino ambientale dell’ex discarica Carrà” del Comune di ****, di cui all’avviso del 9 ottobre 2013, prot. n. 4514, nonché dei verbali di gara e dell’eventuale contratto, con eventuale subentro nell’aggiudicazione; nonché per la condanna del Comune di **** al risarcimento del danno in favore dei ricorrenti;


 

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ****, ****, ****, **** e di ****;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2014 il dott. Francesco Tallaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. Con il provvedimento meglio indicato in epigrafe, oggetto dell’odierna impugnativa, il Comune di **** ha aggiudicato al costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti guidato dal mandatario arch. **** e composto dal geol. ****, dal geol. ****, dall’arch. **** e dall’arch. ****, il servizio di “Redazione del piano di caratterizzazione, esecuzione indagini ambientali e geotecniche, redazione analisi di rischio e progettazione preliminare dell’intervento di bonifica e/o ripristino ambientale dell’ex discarica Carrà” del Comune di ****.

2.1. Avverso tale provvedimento sono insorti i membri del concorrente costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti, guidato dall’arch. **** e composto dall’ing. ****, dall’ing. ****, dall’arch. ****, dal geol. **** e dal geol. ****.

Essi, i quali avevano preso parte alla procedura concorsuale collocandosi al secondo posto della graduatoria, hanno chiesto l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento di aggiudicazione, dei verbali di gara e del contratto – ove concluso –, con subentro dell’aggiudicazione.

Le ragioni della domanda sono le seguenti.

1) Violazione dell’art. 60 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Il capogruppo del raggruppamento aggiudicatario, arch. ****, è un dipendente pubblico a tempo pieno; quindi, non potendo svolgere attività di libera professione, non era qualificato a partecipare agli appalti per attività di progettazione.

2) Erronea attribuzione dei punteggi al raggruppamento aggiudicatario. L’amministrazione aggiudicatrice, infatti, non avrebbe potuto tener conto, ai fini del computo del punteggio, dell’esperienza acquisita dall’arch. Francesco Alessandria nell’ambito del lavoro d’ufficio quale pubblico dipendente.

2.2. Il Comune di **** è rimasto inerte.

2.3. Si sono costituiti i membri del Raggruppamento Temporaneo di Professionisti capeggiato dall’arch. ****, chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto il professionista capogruppo era stato autorizzato dalla propria amministrazione ad assumere l’incarico de quo.

Ai fini della decisione dell’istanza cautelare, il soggetto controinteressato ha rappresentato che i lavori erano stati consegnati in via d’urgenza dall’amministrazione comunale di **** e che l’opera professionale era già stata integralmente prestata.

2.4. Con ordinanza del 19 dicembre 2013, n. 662, resa all’esito della camera di consiglio fissata per delibare sull’istanza cautelare, la Sezione ha ritenuto che le ragioni dei ricorrenti fossero adeguatamente tutelate dalla rapida fissazione dell’udienza di merito, cui ha rinviato.

2.5. I ricorrenti hanno quindi proposto motivi aggiunti per ottenere, essendo ormai impossibile vedersi assegnato il bene della vita, il ristoro dei danni subiti per l’illegittima mancata aggiudicazione del servizio.

2.6. All’udienza pubblica del 9 maggio 2014 le parti hanno discusso nel merito il ricorso, che è stato spedito in decisione.

3. Il ricorso è fondato.

L’illegittimità dell’azione amministrativa emerge ictu oculi avendo riguardo alla giurisprudenza del Consiglio di Stato, correttamente citata dalla parte ricorrente (Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5003).

Infatti, l’art. 90, comma 1, lett. d) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, prevede che i soggetti esterni ai quali può essere affidata l’attività di progettazione sono – in sintesi – i liberi professionisti iscritti nel relativo albo professionale, le società di professionisti o le società di ingegneria.

Attesa la tassatività di un siffatto elenco – da raccordare alla diretta responsabilizzazione del soggetto della cui prestazione ci si avvale –, il soggetto “esterno”, destinatario dell’incarico di progettazione esterna, non può essere un pubblico dipendente a tempo pieno. Quest’ultimo, invero, non può esercitare la libera professione e, quindi, non può assumere la qualifica professionale che l’art. 90 citato richiede per i progettisti esterni.

In senso contrario non rileva l’autorizzazione che il professionista abbia eventualmente ricevuto dall’amministrazione di appartenenza, perché tale autorizzazione non può rimuovere la circostanza che la prescrizione normativa da qui applicare richiede in capo ai progettisti esterni un vero e proprio status di libero professionista (con tanto di iscrizione nel relativo albo) e questo è precluso dall’esistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno.

4. Giacché il servizio oggetto della procedura di evidenza pubblica ha avuto integrale esecuzione, non è più utile ai ricorrenti l’annullamento dei provvedimenti impugnati; piuttosto, accertata la loro illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., occorre decidere la domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta con il ricorso per motivi aggiunti.

5. In proposito, si riscontra la presenza di tutti gli elementi integranti la fattispecie risarcitoria.

Vi è, in primo luogo, la condotta illegittima dell’amministrazione.

Vi è la lesione, non iure e contra ius, dell’interesse al bene della vita vantato dai ricorrenti: infatti, laddove l’amministrazione avesse correttamente rilevato che il raggruppamento aggiudicatario non possedeva i requisiti che – ai sensi dell’art. 90 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 – gli consentivano di partecipare alla procedura di evidenza pubblica, l’appalto di servizi avrebbe dovuto essere affidato al Raggruppamento Temporaneo di Professionisti in vi di costituzione ad opera dei ricorrenti.

Vi è, infine, un nesso eziologico tra la condotta illegittima e la lesione.

Ritiene, invece, il Collegio che non occorra anche che l’illegittima condotta dell’amministrazione debba anche essere qualificata come colposa.

Invero, trattandosi di una procedura di evidenza pubblica sotto la soglia di applicabilità della direttiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non sono vincolanti per il giudice nazionale i principi sanciti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale ha affermato che il diritto comunitario in tema di appalti osta ad una normativa nazionale che subordini il diritto al risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata (CGUE, Sez. III, 30 settembre 2010, in causa C-314/09, richiamata dai ricorrenti nel ricorso per motivi aggiunti; in precedenza CGUE, Sez. III, sentenza del 14 ottobre 2004, in causa C275/03).

Tuttavia, il Collegio ritiene che tali principi (di cui hanno fatto applicazione, più di recente, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686; Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439; Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6000; T.A.R. Lazio –Roma, Sez. II, 11 settembre 2013, n. 8208, secondo cui l'art. 124 c.p.a. introdotto un'ipotesi di responsabilità oggettiva) debbano trovare applicazione indipendentemente dal fatto che l'affidamento si collochi sopra o sotto la soglia di rilevanza comunitaria. Non pare, infatti, ragionevole diversificare il regime di responsabilità in funzione di un elemento in fondo estrinseco, quale quello del superamento o meno della soglia richiamata (nel medesimo senso Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5685; T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sez. II, 17 dicembre 2011, n. 1616).

6. Occorre, pertanto, accertare e liquidare i pregiudizi subiti dai ricorrenti.

6.1. Viene in rilievo, in primo luogo, il lucro cessante.

In relazione ad esso, il Collegio condivide le argomentazioni spese dalla parte ricorrente, secondo cui – trattandosi di prestazione di opere di ingegno, che non richiede l’uso di mezzi e di maestranze, ma che si svolge prevalentemente con l’attività intellettuale del professionista – il rapporto tra guadagni complessivamente ottenibili dall’esecuzione del servizio e prezzo dell’appalto sia maggiore del 10%, generalmente e presuntivamente ritenuto congruo dalla giurisprudenza formatasi in materia di appalti pubblici di lavori.

Nel caso di specie, la parte ricorrente afferma che, a fronte di un ricavo di € 76.000,00, le spese sopportate sarebbero state di circa € 8.000,00, analoghe, nell’entità globale, a quelle sopportate dal raggruppamento aggiudicatario (cfr. doc. 4 della produzione documentale del controinteressato).

Tale valutazione può ritenersi congrua, sicché occorre ritenere dimostrato che il guadagno che i ricorrenti avrebbero potuto trarre dall’esecuzione del servizio oggetto della controversia sarebbe ammontato ad € 68.000,00 (€ 76.000,00 - € 8.000,00).

6.2. Ai fini risarcitori, tale importo va diminuito (nella misura, ritenuta equa, della metà) secondo il noto principio dell’aliunde perceptum verl percipiendum, per cui, onde evitare che, a seguito del risarcimento, l'impresa danneggiata possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui si sarebbe trovata in assenza dell'illecito, va detratto dall'importo dovuto a titolo risarcitorio quanto percepito o quanto avrebbe potuto percepire grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l'appalto in contestazione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

6.2.1. Non appare convincente, sul punto, la pur suggestiva tesi propugnata dai ricorrenti (pagg. 11 e 12 del ricorso per motivi aggiunti), secondo cui“nel caso in questione non è applicabile il principio dell’aliunde perceptum con eventuale riduzione della somma di risarcimento; nelle prestazioni intellettuali, infatti, l’eseguire un lavoro non fa venire meno la possibilità di eseguirne un altro, atteso che non sorge problema di utilizzo di macchinari incompatibili con più commesse. La perdita di una commessa pubblica, pertanto, è sempre piena, e giammai potrebbe essere compensata dall’acquisizione di un altro lavoro, che comunque si andrebbe ad aggiungere e non a sostituire a quello illegittimamente negato (è nella natura del lavoro libero-professionale assumere più incarichi in contemporanea senza alcuna “esclusività”)”.

Ed infatti, la capacità di svolgere prestazioni intellettuali – pur non scontando i limiti che alla capacità di prestare attività materiali derivano dalla naturale scarsità di mezzi e di maestranze – è anch’essa limitata, se non altro perché il tempo destinabile a tale attività ha una dimensione finita, cosicché non sembra corretto sostenere che “l’eseguire un lavoro non fa venire meno la possibilità di eseguirne un altro”.

6.2.2. Ciò posto, l'onere di provare (l'assenza del) l'aliunde perceptum vel percipiendum grava non sull'amministrazione, ma sull'impresa: e ciò in ragione della presunzione, secondo l'id quod plerumque accidit, che l'imprenditore normalmente diligente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile (Cons. Stato, Sez. VI, 15 ottobre 2012, n. 5279; cfr. anche la già citata sentenza Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

Trattandosi di professionisti, tale prova avrebbe potuto essere agevolmente fornita, mediante la produzione in giudizio dei registri che i ricorrenti debbono obbligatoriamente tenere per ragioni fiscali.

Essa, però, non è stata data, non essendo idonee, a tal scopo, le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà prodotte in giudizio. Infatti, le dichiarazioni de quibus hanno attitudine certificativa e probatoria, fino a contraria risultanza, nei confronti dell’amministrazione pubblica ed in determinate attività o procedure amministrative, ma, in difetto di diversa, specifica previsione di legge, nessun valore probatorio, neanche indiziario, può essere ad essa attribuito in un giudizio caratterizzato dal principio dell'onere della prova (qual è anche quello amministrativo, allorché si discuta del diritto al risarcimento del danno), atteso che la parte non può derivare elementi di prova a proprio favore, ai fini del soddisfacimento dell'onere di cui all'art. 2697 c.c., da proprie dichiarazioni (Cass. Civ., Sez. Un, 14 ottobre 1998, n. 10153; più di recente, Cass. Civ., Sez. III, 28 aprile 2010, n. 10191).

6.3. E’ dovuto, altresì, il risarcimento del danno curriculare .

Infatti, deve ammettersi che l'impresa illegittimamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale; infatti, l'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un'impresa, va ben oltre l'interesse all'esecuzione dell'opera in sé e al relativo incasso, posto che alla mancata esecuzione di un'opera appaltata si ricollegano indirettamente nocumenti all'immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operano su medesimo target di mercato, dichiarate, in modo illegittimo, aggiudicatarie della gara (Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2751).

Tale danno non può che essere quantificato in via equitativa, nella misura che si reputa corretta di € 1.000,00 (si noti che nella giurisprudenza il danno curriculare viene liquidato in una misura variabile tra l’1% ed il 3% del lucro cessante: cfr. T.A.R. Campania – Napoli, Sez. VIII, 11 ottobre 2012, n. 4058; T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. III, 8 febbraio 2012, n. 309; T.A.R. Sardegna, 21 giugno 2012, n. 628; T.A.R. Sicilia – Catania, Sez. IV, 25 maggio 2011, n. 1279).

6.4. Il danno complessivo, al cui risarcimento deve essere condannato il Comune di ****, ammonta, dunque, ad € 35.000,00 [(€ 68.000,00 / 2) + € 1.000,00].

Trattandosi di debito di valore, su tale importo sono dovuti la rivalutazione secondo l’indice ISTAT dei prezzi al consumo (FOI) e gli interessi corrispettivi, da computarsi al saggio legale sulla somma annualmente rivalutata, con decorrenza dalla data di cristallizzazione del danno, da individuare nel giorno di stipula del contratto oggetto della procedura concorsuale, sino alla data di pubblicazione della presente sentenza.

7. Le spese del giudizio, liquidate come da dispositivo, vanno regolate secondo il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto:

a) dichiara illegittimi il provvedimento di aggiudicazione, a favore del costituendo Raggruppamento Temporaneo di Professionisti arch. ****, del servizio di “Redazione del piano di caratterizzazione, esecuzione indagini ambientali e geotecniche, redazione analisi di rischio e progettazione preliminare dell’intervento di bonifica e/o ripristino ambientale dell’ex discarica Carrà” del Comune di ****, di cui all’avviso del 9 ottobre 2013, prot. n. 4514, ed i prodromici verbali di gara;

b) condanna il Comune di ****, in persona del suo Sindaco in carica, al pagamento, in favore dei ricorrenti ed a titolo di risarcimento del danno, della somma di € 35.000,00, oltre a rivalutazione monetaria secondo l’indice ISTAT dei prezzi al consumo (FOI) ed interessi corrispettivi, da computarsi al saggio legale sulla somma annualmente rivalutata, con decorrenza dalla data stipula del contratto oggetto della procedura concorsuale e sino alla data di pubblicazione della presente sentenza.

Condanna il Comune di ****, in persona del suo Sindaco in carica, ****, ****, ****, ****, ****, in solido tra di loro, alla rifusione, in favore dei ricorrenti, delle spese di lite, che si liquidano nella misura complessiva di € 3.000,00, oltre al rimborso del contributo unificato e delle spese generali, nonché IVA e CPA come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 9 maggio 2014.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La sentenza in epigrafe scandaglia il tema della responsabilità risarcitoria della P.A. da illegittima aggiudicazione di un appalto (nella specie, servizi di progettazione ex art. 90 del Codice appalti).

Segnatamente, il Collegio ha approfondito l’analisi di un duplice ordine di profili: la natura giuridica della responsabilità dell’Amministrazione in materia di appalti pubblici e i limiti alla risarcibilità del danni patiti dall’impresa cui illegittimamente sia stata negata l’aggiudicazione.

Con riguardo al primo aspetto, il T.A.R. ha reputato di condividere il prevalente orientamento secondo cui l’art. 124 c.p.a. ha introdotto un’ipotesi di responsabilità oggettiva della P.A. anche per le fattispecie riguardanti procedure di evidenza pubblica di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria.

Quanto al perimetro del danno, si è riconosciuta la risarcibilità del lucro cessante e  del cd. “danno curriculare” che, com’è noto, si sostanzia nel pregiudizio per il mancato arricchimento del curriculm professionale dell’impresa; in particolare, nel liquidare il primo, il Collegio, in ossequio al noto principio dell’aliunde perceptum vel percipiendum, ha puntualizzato la necessità di decurtare dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto percepito o percepibile dai ricorrenti tramite lo svolgimento di attività lavorative nel periodo in cui sarebbe stato eseguito l’appalto contestato.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio è stato promosso da un costituendo Raggruppamento temporaneo di professionisti, partecipante a una gara indetta da un’Amministrazione comunale per l’affidamento del servizio di “Redazione del piano di caratterizzazione, esecuzione indagini ambientali e geotecniche, redazione analisi di rischio e progettazione preliminare dell’intervento di bonifica e/o ripristino ambientale” di un’ex discarica sita nel territorio comunale.

Segnatamente, i ricorrenti, collocatisi al secondo posto della graduatoria, hanno censurato l’intervenuto provvedimento di aggiudicazione, deducendo un duplice ordine di argomentazioni: per un verso, l’inidoneità del professionista capogruppo del raggruppamento aggiudicatario a partecipare agli appalti per l’attività di progettazione, in quanto dipendente pubblico a tempo pieno, e, per l’altro, l’erronea attribuzione dei punteggi all’aggiudicatario.

In virtù di tanto, il raggruppamento ricorrente, dapprima ha richiesto il subentro, previo annullamento, nell’aggiudicazione e nel contratto, se stipulato; successivamente, appurata l’impossibilità di conseguire il bene della vita a causa dell’ormai integrale prestazione dell’opera professionale, ha proposto motivi aggiunti al fine di ottenere il ristoro per il pregiudizio cagionato dall’illegittima mancata aggiudicazione.

Il Collegio, riscontrata l’integrale esecuzione del servizio e, pertanto, l’inutilità del rimedio caducatorio, ha proceduto, ai sensi dell’art. 34, comma 3° c.p.a., a vagliare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione, sì da valutare la fondatezza della pretesa risarcitoria.

Segnatamente, ha focalizzato l’attenzione su tutti gli elementi che, secondo consolidata giurisprudenza, integrano la responsabilità risarcitoria della P.A.: condotta illegittima, ingiusta lesione dell’interesse al bene della vita vantato dal ricorrente, pregiudizio patrimoniale patito, nesso causale intercorrente tra i predetti elementi e, ancora, requisito soggettivo della colpa.

Quanto al primo, il Giudicante ha rilevato la manifesta illegittimità dell’azione amministrativa e, conseguentemente, del provvedimento di aggiudicazione, adottato in palese violazione dell’art. 90, comma 1°, lett. d) del D.Lgs. n. 163/2006 che, alla stregua di quanto chiarito  dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5003), osta acché il soggetto destinatario dell’incarico di progettazione esterna sia un dipendente pubblico a tempo pieno, dovendo, viceversa, trattarsi di un libero professionista iscritto nel relativo albo.

Ciò posto, il T.A.R. ha, altresì, evidenziato la sussistenza del nesso eziologico tra condotta illegittima della P.A. e lesione “non iure e contra ius” dell’interesse al bene della vita lamentata dal ricorrente, atteso che, se l’Amministrazione avesse correttamente rilevato che il raggruppamento aggiudicatario non possedeva i requisiti normativamente prescritti per la partecipazione alla procedura, l’appalto di servizi sarebbe stato affidato al raggruppamento di professionisti in via di costituzione su iniziativa dei ricorrenti.

Tanto chiarito in ordine ai presupposti oggettivi della responsabilità, il Collegio ha indirizzato l’oggetto dell’analisi sul versante soggettivo.

Sul punto, ha ritenuto di condividere il principio, espresso da numerosi arresti giurisprudenziali (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013 n. 1833; Cons. Stato, Sez. V, 8 novembre 2012 n. 5686; Cons. Stato, Sez. IV, 4 settembre 2013, n. 4439; Cons. Stato, Sez. IV, 13 dicembre 2013, n. 6000; T.A.R. Lazio –Roma, Sez. II, 11 settembre 2013, n. 8208), secondo cui l’art. 124 c.p.a. ha introdotto un’ipotesi di responsabilità oggettiva della Pubblica Amministrazione, come tale svincolata dall’accertamento della colpa.

Com’è noto, siffatta impostazione trova fondamento nelle coordinate tracciate dalla Corte di Giustizia UE che, con la pronuncia 30 settembre 2010, C-314/09, ha chiarito che il diritto comunitario in tema di appalti osta a una normativa nazionale che subordini il diritto al risarcimento al carattere colpevole della violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte dell’Amministrazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo alla P.A..

Il Tribunale Amministrativo ha ritenuto di applicare gli esposti principi, benché la controversia in esame inerisse a una procedura di evidenza pubblica sotto la soglia di applicabilità della direttiva 2004/18/CE; è parso, invero, irragionevole diversificare il regime di responsabilità della stazione appaltante in ragione di un elemento estrinseco, quale quello del superamento della soglia di rilevanza comunitaria dell’appalto aggiudicato.

Riscontrata l’astratta fondatezza della pretesa risarcitoria, l’adito T.A.R. ha proceduto ad accertare e liquidare i pregiudizi patrimoniali subiti dai ricorrenti.

Nel dettaglio, quanto al lucro cessante, ha escluso l’applicazione del criterio presuntivo del 10%, generalmente ritenuto congruo dalla giurisprudenza formatasi in materia di lavori, ed applicato per analogia anche al settore dei servizi e delle fornitura lavori (ma, come si approfondirà infra, già superato come criterio presuntivo del danno che deve, viceversa, essere provato da chi ne chiede l’accertamento: v. Cons., Stato, V, 27 marzo 2013, n. 833);  ha, peraltro, specificato che il guadagno ritraibile dall’esecuzione dell’appalto dovesse essere valutato detraendo dal ricavo complessivamente ottenibile la somma pari alle spese che verosimilmente sarebbero state sopportate in caso di aggiudicazione.

L’importo così calcolato è stato equitativamente ridotto della metà, atteso che, in ossequio al principio dell’aliunde perceptum vel percipiendum, dalla somma dovuta a titolo risarcitorio devono essere detratti i guadagni che il ricorrente danneggiato ha percepito o avrebbe potuto percepire grazie allo svolgimento di attività lucrative nel periodo in cui si sarebbe eseguito l’appalto contestato.

Invero, il Collegio ha reputato di disattendere la tesi prospettata dai ricorrenti, secondo cui nel caso di specie non dovesse farsi applicazione del suesposto principio, asseritamente incompatibile con le prestazioni intellettuali, per le quali non sussiste il problema dell’inutilizzabilità dei macchinari, di maestranze e di mezzi  d’opera per più commesse.

Siffatta ricostruzione, pur suggestiva, è stata reputata priva di pregio, atteso che “… la capacità di svolgere prestazioni intellettuali - pur non scontando i limiti che alla capacità di prestare attività materiali derivano dalla naturale scarsità di mezzi e di maestranze – è anch’essa limitata, se non altro perché il tempo destinabile a tale attività ha una dimensione finita, cosicché non sembra corretto sostenere che l’eseguire un lavoro non fa venire meno la possibilità di eseguirne un altro”.

Ciò posto, il Collegio ha precisato che l’onere di provare l’assenza dell’aliunde perceptum vel percipiendum grava in capo al danneggiato, dovendo questi vincere la presunzione per cui, secondo l’id quod plerumque accidit, l’imprenditore normalmente diligente non rimane inerte in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, ma persegue occasioni contrattuali alternative, dalla cui esecuzione trae il relativo utile; sicché, non essendo stato adempiuto tale onere probatorio da parte del raggruppamento ricorrente, il risarcimento da lucro cessante è stato decurtato della misura ritenuta equa, ovvero della metà.

Sulla base del lucro cessante così quantificato, è stato, infine, liquidato il danno curriculare, che la giurisprudenza suole definire in una misura variabile tra l’1% e il 3% del lucro cessante. Invero, con detta voce di danno si descrive la perdita della possibilità di arricchire il curriculm professionale dell’impresa, nocumento indubbiamente suscettibile di ristoro, atteso che – si è evidenziato -  “… l’interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un’impresa, va ben oltre l’interesse all’esecuzione dell’opera in sé e al relativo incasso, posto che alla mancata esecuzione di un’opera appaltata si ricollegano indirettamente nocumenti all’immagine della società ed al suo radicamento nel mercato, per non dire del potenziamento di imprese concorrenti che operano su medesimo target di mercato, dichiarate, in modo illegittimo, aggiudicatarie della gara”.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il referente normativo da cui muovere nell’analisi del tema oggetto della pronuncia - responsabilità della P.A. da illegittima aggiudicazione di un appalto - è costituito dall’art. 124 c.p.a., a mente del quale: “… se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto, dispone il risarcimento del danno per equivalente subito e provato”.

Il profilo più interessante della norma è quello che si coglie attendendo a un raffronto con il tenore letterale dall’abrogato art. 245-quinquies del Codice dei contratti pubblici che, introdotto dal D.Lgs. n. 53/2010 di recepimento della direttiva ricorsi n. 66/2007, ammetteva alla tutela risarcitoria il solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione.

Siffatta limitazione gravava l’impresa ricorrente dell’onere di una probatio diabolica, dovendosi dimostrare non solo l’illegittimità della procedura di gara, ma, altresì, che con certezza sarebbe stata conseguita l’aggiudicazione; se ne è, pertanto, posta in discussione la compatibilità con l’art. 24 Cost. e con la normativa comunitaria, che garantisce tutela “a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere stato leso a causa di una presunta violazione” (Direttiva CE n. 665/1989 – n. 13/1992).

Il codice del processo amministrativo, con l’intento di colmare tale vuoto di tutela, ha espunto il riferimento al “solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione” e, così, aperto alla risarcibilità del danno da perdita di chance.

La giurisprudenza intervenuta sul punto, accogliendo la cd. “tesi ontologica” della chance,  ha peraltro chiarito che “… il risarcimento del danno per perdita di chance non si identifica con la perdita di un risultato utile sicuro, ma con il semplice venire meno di un’apprezzabile possibilità di conseguirlo, in particolare per essere stato l’interessato privato della stessa possibilità concreta di aggiudicarsi un appalto” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1672; idem, sez, V, 15 aprile 2013, n. 2038), sicché “… la risarcibilità della chance non può essere subordinata all’offerta in giudizio di una sua prova rigorosa, ciò essendo logicamente incompatibile con la natura di tale voce di danno, risultando invece sufficiente che gli elementi addotti consentano una prognosi concreta e ragionevole circa la possibilità di vantaggi futuri” (Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2013, n. 2399).

In tema di liquidazione del danno da aggiudicazione illegittima, i più recenti arresti giurisprudenziali -  in ossequio al tenore letterale dell’art. 124 c.p.a., laddove facente riferimento al “danno subito e provato” – hanno, inoltre, disatteso l’orientamento incline a quantificare il pregiudizio in questione con l’applicazione automatica del criterio presuntivo del 10% dell’importo posto a base d’asta (ex art. 385 L. 2248/1865). Invero, detto criterio di liquidazione forfettario-equitativo del lucro cessante è stato inizialmente applicato dalla giurisprudenza, ma successivamente abbandonato, affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di provare la percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto (Cons. di Stato, Sez.V, n.5846/2012; idem, Sez. IV, n. 6000/2013; idem, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833); diversamente opinando, si perverrebbe “… all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisca per essere, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale (il che comporterebbe la mancanza di interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe)” (così, Cons. Stato, Sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725).

La giurisprudenza è altresì omogenea nell’accordare ristoro per il cd. “danno curriculare” - per la cui quantificazione non si reputa indispensabile uno specifico supporto probatorio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2013, n. 3035; idem, Sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2955) - e, al contempo, nell’escludere il risarcimento del danno emergente, equivalente ai costi di partecipazione alla gara, atteso che, mediante la tutela risarcitoria, non può attribuirsi all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione dell’appalto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392).

Ciò premesso, occorre chiarire come, in materia di appalti pubblici, il risarcimento per equivalente si connoti per una peculiare natura, non configurando uno strumento risarcitorio in senso stretto, ma, piuttosto, una misura sostitutiva della tutela specifica, a mezzo della quale si attribuisce all’impresa il surrogato economico del bene della vita aggiudicazione-contratto (Cons. Stato, Sez. IV, 13 gennaio 2012, n. 482).

Si spiega così l’eccezionale regime della responsabilità risarcitoria della P.A. nel settore degli appalti: “…una responsabilità non avente natura né contrattuale, né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante dal principio funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza nel settore degli appalti pubblici” (così, Cons. Stato, Sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; idem, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1733).

Com’è noto, siffatta impostazione trae origine dalle coordinate tracciate dalla Corte di Giustizia UE che, con la pronuncia  del 30 settembre 2010, C- 314/09, ha expressis verbis escluso che il diritto al risarcimento del soggetto leso dalla violazione della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, possa essere condizionato al riscontro della colpa, comprovata o presunta, dell’Amministrazione aggiudicatrice, a tanto ostando il tenore letterale degli artt. 1, n. 1 e 2, n. 1, 5 e 6, nonché del sesto considerando della Direttiva 89/665.

Per vero, già con la pronuncia del 14 ottobre 2004, C-275/03, i Giudici del Lussemburgo avevano sostenuto l’incompatibilità con il diritto europeo della disciplina nazionale – nel caso di specie portoghese – che subordinava il risarcimento del danno alla prova, da parte del danneggiato, del dolo o della colpa della P.A..

La giurisprudenza nazionale (Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114) ha, tuttavia, interpretato le suddette conclusioni della Corte di Giustizia alla luce della natura aquiliana della responsabilità della P.A. e, così, reputato che le garanzie di tutela giurisdizionale di cui alla Direttiva 89/665/CE potessero essere soddisfatte con l’utilizzo delle presunzioni semplici, senza prescindere dal requisito della colpa: la presunzione iuris tantum della colpa del soggetto pubblico avrebbe attenuato l’onere probatorio gravante in capo al danneggiato e, al contempo, fatto salvo il modello della responsabilità per colpa.

Con il successivo arresto del 2010, la Corte di Giustizia ha, però, chiarito che il diritto al risarcimento del ricorrente leso dalla violazione del diritto europeo in materia di appalti, sarebbe comunque compromesso ove si consentisse alla P.A. di offrire la prova liberatoria: non sono, dunque, ammesse né presunzioni di colpevolezza, né la possibilità di far valere un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

La giurisprudenza ha recepito il suddetto principio, reputandolo “espressione della tensione della Corte di Giustizia all’effettività della tutela in un settore oggetto di particolare attenzione da parte delle istituzioni comunitarie per la sua incidenza sul corretto funzionamento del mercato e della concorrenza” (Cons. Stato, n. 482/2012 cit.).

In virtù di tanto, ha escluso la fondatezza di qualsivoglia dubbio di compatibilità costituzionale – in specie con gli artt. 3 e 97 Cost. - dell’art. 124 c.p.a. e, segnatamente, della  presunzione assoluta di responsabilità della P.A. nella materia de qua, atteso che “… anche a voler prescindere dal primato del diritto comunitario su quello interno (principio che subisce eccezione esclusivamente per i principi strutturali dell’assetto costituzionale e dei diritti fondamentali della persona, che non vengono in rilievo nel caso di specie) e dal correlato obbligo del giudice interno di interpretare il secondo in modo conforme al primo, gli stessi invocati principi di uguaglianza sostanziale e di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa non ostano di per sé ad una previsione che mira ad assicurare e a tutelare in concreto il principio della massima concorrenza e di non discriminazione tra le imprese, quali strumenti imprescindibili per il raggiungimento dei fini stessi dell’Unione Europea” (in terminis, Cons. Stato, Sez. V, 8 aprile 2014, n. 1672).

Dalla ratio sottesa alla natura oggettiva della responsabilità in esame si è dedotto un duplice ordine di conseguenze: per un verso – come sostenuto anche dalla pronuncia in commento – l’estensione della regola a tutto il campo degli appalti pubblici, anche a quelli di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437 cit.; idem, Sez. V, 8 novembre 2012, n. 5686), per l’altro, la natura eccezionale del principio, insuscettibile di estensione a fattispecie di responsabilità risarcitoria non afferenti al settore degli appalti.

Alla luce delle innovazioni introdotte nell’ordinamento nazionale per effetto delle spinte comunitarie - in primis il superamento del modello della responsabilità per colpa nel settore degli appalti - , autorevole dottrina ha evidenziato l’opportunità di ripensare la natura delle situazioni giuridiche soggettive di cui gli aspiranti contraenti con la P.A. sono titolari; invero – si è detto – “… una volta constatato che le norme comunitarie poste a presidio della concorrenza tutelano l’interesse degli imprenditori privati e non quello dell’Amministrazione, viene meno la possibilità di predicare la subalternità del primo rispetto al secondo; subalternità che sarebbe indispensabile per l’emersione di posizioni di interesse legittimo… Con l’introduzione della richiamata normativa comunitaria, dunque, gli interessi de quibus  da (meri) interessi legittimi, si sono trasformati in (veri) diritti soggettivi”.

Resta, allora, da vedere se si apriranno spazi per l’accoglimento di siffatte istanze evolutive o se, al contrario, la giurisprudenza (come, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1833) continuerà ad attestarsi sulla tradizionale posizione per cui l’impresa che avanza istanza di ristoro patrimoniale agisce a tutela dell’interesse legittimo all’aggiudicazione della gara d’appalto.

 

PERCORSO BIBLIOGRAFICO

F. CARINGELLA, Manuale di diritto amministrativo, VII edizione, Dike giuridica editrice, 2014.

F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo I, Tutela dell’interesse legittimo e riparto di giurisdizione, Dike giuridica editrice, 2013.

S. RUSCICA, Il Consiglio di Stato chiude le porte alla responsabilità da contatto in materia di appalti pubblici e si proietta verso un’eccentrica responsabilità aquiliana, in Il Nuovo Diritto Amministrativo, n. 4/2013.

 

 

 

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