La quantificazione del risarcimento per equivalente da mancata aggiudicazione

Cons. Stato, Sez. IV, 11 novembre 2014 n. 5531

L'art. 124 c.p.a, nel caso in cui il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto, prevede che lo stesso disponga il risarcimento del danno, a condizione che il medesimo sia effettivamente subito e venga provato in giudizio, conformemente al principio generale di distribuzione dell'onere della prova ex art 2697 c.c.

Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che “nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 124 co. 1, c.p.a. il risarcimento del cd. lucro cessane è subordinato alla prova, a carico dell'impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, prova desumibile in via principale dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara” (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Cons. St. 5846/2012 cit.).

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2169 del 2014, proposto da: 
…- Società per Azioni, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. …, con domicilio eletto presso …in Roma, via …

contro

…Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. ti…, con domicilio eletto presso … in Roma, viale …, 118; 

nei confronti di

…Srl; 

per la riforma

 

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 10472/2013, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento danni per mancato affidamento fornitura di due mezzi sgombraneve per utilizzo aeroportuale.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fresia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il Cons. Nicola Russo e uditi per le parti gli avvocati …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO

 

Con bando pubblicato in G.U. n. 56 del 15 maggio 2013, ...indiceva una procedura di gara ad evidenza pubblica - con criterio di aggiudicazione al prezzo più basso - per l'affidamento della fornitura di n. 2 mezzi sgombraneve.

Avverso gli atti di aggiudicazione della detta procedura insorgeva la ...,risultata seconda classificata, che riteneva tali atti illegittimi in quanto i mezzi offerti dalla società aggiudicataria controinteressata non sarebbero stati corrispondenti alle caratteristiche tecniche richieste dalla lex specialis della gara.

Con sentenza n. 10472/2013, qui appellata, il Tar Lazio, accogliendo il ricorso proposto da …, dichiarava l'illegittimità degli atti impugnati sulla base del rilievo che in una gara, tanto più se si tratta di procedura con metodo di aggiudicazione al massimo ribasso, non sono ammissibili varianti alle caratteristiche tecniche richieste in sede di indizione della procedura, pena l'alterazione della par condicio.

Il Tar, inoltre, respingeva la richiesta di declaratoria di inefficacia del contratto, avanzata dalla ricorrente, ritenendo trattarsi di commessa a carattere “urgente”, in quanto volta a soddisfare le esigenze di funzionamento dell'aeroporto in vista della imminente stagione invernale.

Il giudice di prime cure, pertanto, riteneva che il risarcimento del danno potesse avvenire solo per equivalente e liquidava lo stesso nella misura di euro 60.200,00. Tale quantificazione veniva operata “secondo un criterio sovente seguito dalla giurisprudenza, applicando il 10% all'importo della base d'asta, decurtato dal ribasso offerto”.

Avverso la pronuncia del Tar Lazio, ha proposto appello...

Con unico motivo di ricorso viene impugnato il capo della sentenza relativo alla quantificazione del danno per equivalente, che sarebbe viziato da “violazione dell'art. 124 del D.lgs. 104/2010 (c.p.a) e degli artt. 1226, 1227 e 2697 c.c. - violazione dei principi generali in materia di risarcimento del danno”.

Ritiene la parte appellante che i giudici di prime cure abbiano errato nel quantificare il risarcimento in modo automatico sulla base del valore forfettario del 10% dell'importo posto a base d'asta. Si tratterebbe infatti di un criterio seguito da una giurisprudenza oramai superata e non corrispondente al dettato normativo che richiede, invece, che il danno effettivamente subito debba essere provato dalla società danneggiata (art. 124 c.p.a). Ritiene inoltre parte appellante che la controparte avrebbe dovuto dimostrare in giudizio di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.

Entrambe tali prove (circa l'effettivo ammontare del danno emergente subito e circa l'impossibilità di diverso utilizzo delle maestranze e mezzi) non sarebbero state fornite in giudizio da …. Pertanto, l'appellante chiede che, in riforma della sentenza gravata, sia rigettata la domanda di risarcimento del danno o che questo, comunque, venga ridotto alla misura del 5% o del 3% dell'offerta economica effettiva (l'appellante richiama sul punto la giurisprudenza recente di questo Consiglio che utilizza tali parametri al fine della quantificazione in via equitativa del danno di cui non sia stata fornita la prova).

Si è costituita in giudizio la parte appellata … la quale chiede la reiezione dell'appello ex adverso proposto. F. sostiene di aver adeguatamente provato in giudizio sia l'esatto ammontare dell'utile che avrebbe conseguito in caso di aggiudicazione (quantificata dalla parte in euro 97.260,00, dato dalla differenza tra l'importo richiesto con la propria offerta e i costi di costruzione del mezzo richiesto dalla stazione appaltante) che il mancato impiego delle proprie maestranze e dei propri mezzi durante il periodo in cui avrebbe dovuto eseguire la commessa per …(prova fornita tramite produzione dell'attestazione che la società ha avuto accesso, da luglio 2013 a luglio 2014, alla Cassa Integrazione Guadagni Straordinari a causa dell'assenza di nuovi ordinativi).

All'udienza del 14 ottobre 2014 la causa è stata spedita in decisione.

 

DIRITTO

 

L'appello merita di essere accolto, nei limiti che si vanno ad esporre.

Deve infatti rilevarsi che i giudici di prime cure, nel quantificare il risarcimento del danno per equivalente, si sono limitati a prevedere una liquidazione forfettaria determinata sulla base del 10% dell'importo della base d'asta, decurtato dal ribasso offerto.

Tale parametro veniva in un primo momento desunto dalla giurisprudenza dal dato normativo fornito dall’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 All. F, che tuttavia riguarda differenti istituti (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317).

Peraltro, tale misura di risarcimento porterebbe, in molti casi, all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni sarebbe, per l’imprenditore, più favorevole dell’impiego del capitale.

Tale tecnica di quantificazione del danno in discorso, è stata pertanto messa in discussione dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio, affermandosi in sua vece l’onere dell’impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria dell’appalto (Cons. St., sez. V, n. 2967/2008: Id., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3144; Id., Sez. V, 6 aprile 2009, n. 2143; Id., 17 ottobre 2008, n. 5098; Id., 5 aprile 2005, n. 1563; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2003, n. 478; nonché più recenti pronunce in seguito richiamate).

L'art. 124 c.p.a, nel caso in cui il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto, prevede che lo stesso disponga il risarcimento del danno, a condizione che il medesimo sia effettivamente subito e venga provato in giudizio, conformemente al principio generale di distribuzione dell'onere della prova ex art 2697 c.c.

Infatti, la giurisprudenza ha chiarito che “nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 124 co. 1, c.p.a. il risarcimento del cd. lucro cessane è subordinato alla prova, a carico dell'impresa ricorrente, della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, prova desumibile in via principale dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara” (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; Cons. St. 5846/2012 cit.).

Inoltre, la giurisprudenza ha chiarito che “il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, si presume che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori a titolo di aliunde perceptum. Ciò risulta coerente con quanto previsto in via generale dall'art. 1227 c.c., in base a cui il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nell'abito delle gare d'appalto, non risulta ragionevole la condotta dell'impresa che immobilizza le proprie risorse in attesa dell'aggiudicazione di una commessa, o nell'attesa dell'esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l'aggiudicazione, atteso che possono essere molteplici le evenienze per cui potrebbe risultare non aggiudicataria della commessa stessa. Pertanto, la giurisprudenza di questo Consiglio afferma che, in mancanza di prova contraria, deve ritenersi che l'impresa abbia comunque impiegato proprie risorse e mezzi in altre attività, dovendosi quindi sottrarre al danno subito per la mancata aggiudicazione l'aliunde perceptum, calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50% (cfr. Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2013, n. 5884; Id; id., 27 marzo 2013, n. 1833; id., 7 giugno 2013, n. 3155; id., 8 novembre 2012, n. 5686).

Infine, in mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell'aliunde perceptum, la recente giurisprudenza di questo Consiglio ritiene che il quantum del risarcimento possa essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall'art. 1226 c.c. Il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 5725/2013; Id., sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348; Id., sez. V, n. 5884/2013). In alcuni casi l'importo liquidato scende al 3% (Cons. St., sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437) o sale al 6% (Cons. st., sez. IV, 27 marzo 2014, n. 1478).

Nel caso di specie, emerge dagli atti di causa come l'impresa appellata non abbia provato in giudizio l'effettivo utile che avrebbe conseguito, non avendo provveduto a depositare in giudizio l’offerta economia presentata al seggio di gara, ma un mero elaborato recante solo l’indicazione dei costi di un mezzo avente caratteristiche identiche a quello oggetto di gara, ma può dirsi che abbia raggiunto solo la prova contraria circa la presunzione dell'aliunde perceptum, avendo provveduto a depositare la documentazione attestante l’accesso da parte della società alla CIGS nel periodo corrispondente a quello di esecuzione della commessa in questione.

Pertanto, in accoglimento dell'appello proposto ed in parziale riforma della sentenza gravata, il Collegio ritiene equo - in assenza di prova dell´utile effettivo ma in presenza di prova contraria rispetto alla presunzione di aliunde perceptum - imporre all’Amministrazione di liquidare a titolo di risarcimento dovuto in favore dell’appellata una somma determinata nella misura forfettaria del 5% dell´offerta economica effettiva o, ove inferiore, nella misura corrispondente all’utile indicato dall’impresa nell’offerta.

Trattandosi di accoglimento parziale, le spese possono essere integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe, lo accoglie in parte, e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, condanna parte appellante al risarcimento del danno in favore della società appellata (ex art 124 c.p.a), nella misura di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA DECISIONE

La sentenza in epigrafe fa il punto sule problematiche connesse alla quantificazione del lucro cessante patito da un’impresa illegittimamente esclusa da una gara di appalto. Il Collegio sconfessa l’orientamento prevalente secondo cui il risarcimento per equivalente può essere quantificato in modo forfettario in misura pari al 10% dell'importo a base d'asta, decurtato dal ribasso offerto.

L’impresa ha l’onere di provare in modo rigoroso la percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito qualora fosse stata aggiudicataria della commessa. Infatti, secondo l'art. 124 c.p.a., nel caso in cui il giudice non dichiari l'inefficacia del contratto, questi dispone il risarcimento del danno, a condizione che il medesimo sia effettivamente subito e provato in giudizio. In mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell'aliunde perceptum, il quantum del risarcimento può essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall'art. 1226 cc.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

L’impresa seconda classificata presentava ricorso contestando l’illegittimità dell’aggiudicazione di una procedura di gara ad evidenza pubblica in quanto i mezzi offerti dalla società aggiudicataria non sarebbero stati corrispondenti alle caratteristiche tecniche richieste dal bando di gara.

Il TAR Lazio rilevata l’impossibilità di accoglimento della richiesta di risarcimento in forma specifica, in considerazione del carattere “urgente” della commessa pubblica, disponeva la liquidazione del risarcimento per equivalente.

L’impresa aggiudicataria presentava appello impugnando il capo della sentenza concernente la quantificazione del danno per equivalente calcolato in modo automatico sulla base del valore forfettario del 10% dell'importo posto a base d'asta. Si tratterebbe, infatti, di un criterio seguito da una giurisprudenza oramai superata e non corrispondente al dettato normativo che richiede, invece, che il danno effettivamente subito debba essere provato dalla società danneggiata (art. 124 c.p.a). La controparte avrebbe dovuto dimostrare in giudizio di non aver potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista dell’anelata aggiudicazione. In difetto di tale dimostrazione, è da ritenere che l'impresa possa ragionevolmente aver riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori o servizi con decurtazione del risarcimento di una misura a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

Come noto l’impresa che vede sfuggire la possibilità di aggiudicarsi un appalto, e che voglia tutelare le proprie ragioni in giudizio, mira tradizionalmente a conseguire, in primo luogo, il risarcimento in forma specifica.  Sul punto, consolidata giurisprudenza ha chiarito che il conseguimento del bene della vita richiesto, ovvero l’aggiudicazione dell’appalto previa annullamento degli atti impugnati, ha carattere primario ed esclusivo rispetto all’eventuale risarcimento per equivalente. Qualora ciò non sia possibile il ricorrente proseguirà il giudizio al fine di conseguire il risarcimento del danno per equivalente monetario.

A tal proposito l’art. 124, comma 1, secondo periodo, dispone che “Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”. Pertanto, il risarcimento per equivalente può essere riconosciuto esclusivamente nell’ipotesi in cui il contratto mantenga i propri effetti, qualora il giudice ritenga di non dichiararne l’inefficacia integrale o parziale per la sussistenza di particolari ragioni di interesse pubblico.

Il rimedio risarcitorio per equivalente è sussidiario, subordinato e residuale rispetto alla tutela mediante reintegrazione in forma specifica sempre prioritaria in quanto tutela maggiormente satisfattiva per l’interessato. La disposizione ex art. 124 c.p.a ribadisce la necessità di un estremo rigore nella prova del danno (nell’an e nel quantum) da parte del ricorrente.

 La prova dell’entità del danno è, tuttavia, argomento di non facile definizione. In merito alla quantificazione del lucro cessante, la giurisprudenza ha tradizionalmente seguito il cd. criterio del 10% dell’utile sperato dal concorrente, come ribassato in gara, estendendo in via analogica la disposizione di cui all’art. 345 della l. n. 2248 del 1865, in materia di recesso della Pubblica Amministrazione dal contratto di appalto.  La tecnica di quantificazione del danno in discorso, pertanto, pur se in una prima fase effettivamente impiegata nella pratica, dalla più recente giurisprudenza è stata messa profondamente in discussione (V, n. 2967/2008; VI, n. 3144/2009; 8 ottobre 2010, n. 8646), affermandosi l’onere a carico dell'impresa di una prova rigorosa della percentuale di utile effettivo che essa avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria dell'appalto. Nello specifico ambito degli appalti pubblici, tale prova si desume dall'esibizione dell'offerta economica presentata al seggio di gara oltre che dalle giustificazione delle voci di prezzo che concorrono a formare l’offerta.

Al fine dell’esatta quantificazione del mancato utile, il collegio rileva un ulteriore tassello, consistente nella valutazione dell’utilizzazione delle maestranze e dei mezzi. Non va dimenticato, infatti, che, ai sensi dell'art. 1227 c.c., il danneggiato ha un puntuale dovere di non concorrere ad aggravare il danno. Nelle gare di appalto l'impresa non aggiudicataria, ancorché possa ragionevolmente confidare di riuscirne vittoriosa, non può mai nutrire la matematica certezza che le verrà aggiudicato il contratto, atteso che sono molteplici le possibili sopravvenienze ostative. Pertanto, non costituisce normalmente condotta ragionevole immobilizzare tutti i mezzi d’impresa nelle more del giudizio, nell'attesa dell'aggiudicazione in proprio favore, costituendo, invece, comportamento diligente quello dell'impresa che si attivi per svolgere, nelle more, altre attività, procurandosi prestazioni contrattuali alternative dalla quali trarre utili.

Orbene, per costante giurisprudenza il lucro cessante da mancata aggiudicazione può essere risarcito per intero se ed in quanto l’impresa possa documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze in quanto apprestati e approntati in previsione dell'appalto da aggiudicare. Quando tale dimostrazione non sia stata offerta è da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per fornire analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità con effetto equitativo sul danno risarcibile. 

Da qui allora la ragionevolezza di una detrazione dal risarcimento del mancato utile sia dell'aliunde perceptum che dell'aliunde percipiendum con l'originaria diligenza (cfr., C.d.S., V, 8 novembre 2012, n. 5686; 27 marzo 2013, n. 1833; 7 giugno 2013, n. 3155), calcolato in genere forfettariamente nella misura del 50%. L’applicazione del principio dell’aliunde perceptum mira, quindi, ad evitare che a seguito del risarcimento il danneggiato possa trovarsi in una situazione addirittura migliore rispetto a quella in cui avrebbe versato in assenza dell’illecito 

Invece, in mancanza di prova circa l'effettivo danno emergente e di prova contraria rispetto alla presunzione dell'aliunde perceptum, il quantum del risarcimento può essere forfettariamente liquidato in via equitativa, sulla base del principio generale previsto dall'art. 1226 c.c.. Il criterio tendenzialmente utilizzato è quello del 5% dell'offerta economica effettiva dell'impresa.

Nel caso di specie, l’impresa appellata non ha provveduto a fornire in giudizio una prova rigorosa del mancato utile omettendo di depositare l’offerta economica presentata al seggio di gara. Né, d’altra parte, il rimarcato deficit di corredo probatorio può dirsi superato per effetto della mera allegazione della documentazione attestante l’accesso da parte della società alla Cassa Integrazione Guadagni Straordinari a causa dell’assenza di nuovi ordinativi nel periodo di riferimento. Invero, si tratta di allegazione insufficiente a sorreggere, sul versante probatorio, la pretesa risarcitoria avanzata.

Pertanto, i giudici del Supremo Consesso in parziale riforma della sentenza di primo grado, liquidano il risarcimento nella misura forfettaria del 5% dell’offerta economica effettiva.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza de qua apporta talune precisazioni in punto di parametri e criteri di calcolo del cd. mancato guadagno, che segnano il progressivo abbandono di un troppo disinvolto ricorso a criteri equitativi. In ossequio al principio sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda, si è affermato, che ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo il ricorrente debba fornire in modo rigoroso la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il c.d. principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 30 luglio 2007, n. 10; sez. VI, 2 marzo 2004, n. 973). Va ribadito l’orientamento di questo Consiglio per il quale è inammissibile e comunque infondata la domanda risarcitoria formulata in maniera del tutto generica senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 306). 

La sezione respinge il criterio forfettario del 10%, per due ragioni. In primo luogo il criterio forfettario è desunto da alcune disposizioni in tema di lavori pubblici, che riguardano però altri istituti, come l’indennizzo dell’appaltatore nel caso di recesso dell’amministrazione committente. Tale criterio, circoscritto dal legislatore al solo danno cagionato dal recesso della p.a., veniva applicato soltanto in via analogica dalla giurisprudenza anche nel caso di aggiudicazione illegittima, in considerazione del difficile onere gravante sul privato, il quale, in mancanza di criteri presuntivi, avrebbe dovuto dimostrare il mancato accrescimento che sarebbe derivato alla sua sfera patrimoniale se il provvedimento amministrativo riconosciuto illegittimo non fosse stato adottato. 

In secondo luogo, soprattutto, si rileva che tale parametro conduce al risultato che il risarcimento dei danni sarebbe stato per l’imprenditore ben più favorevole dell’impiego del capitale. Si sarebbe creata la distorsione per cui il soggetto ricorrente non avrebbe avuto più interesse a provare in modo puntuale il danno subìto, perché presumibilmente per tal via avrebbe ottenuto meno di quanto la liquidazione forfetaria gli avrebbe consentito (C.d.S., V, 13 giugno 2008, n. 2967; VI, 21 maggio 2009 n. 3144). Per queste ragioni, tale forma di forfetizzazione del danno assume una funzione residuale e non può in alcun modo essere automaticamente riconosciuta al soggetto leso dal comportamento dell’Amministrazione, in quanto un simile modus operandi comporterebbe il pericolo che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuta una sorta di overcompensation in violazione della regola della risarcibilità del danno effettivamente sofferto di cui all’art. 1223 c.c.

 

 

 

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