L’intensità del sindacato giurisdizionale sul giudizio di anomalia delle offerte alla luce del diritto UE

Cons. St., Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 473.

 

Cons. St., Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 473.

Presidente Baccarini; Estensore Giovagnoli.

 

La direttiva 89/665/CE, non postula l’introduzione di un sindacato esteso al merito, ma richiede soltanto un sindacato (pieno) di legittimità, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dall’amministrazione aggiudicatrice e salva la facoltà per il legislatore nazionale di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5845 del 2014, proposto da: 
CMB Consulting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del R.T.I., - Nuove Tecnologie Srl, Rti - Voippartners Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuliano Gruner e Federico Dinelli, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Dinelli in Roma, Via del Quirinale, n.26; 

contro

Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Franco Ferrari e Ernesto Papponetti, con domicilio eletto presso l’avv. Giuseppe Franco Ferrari in Roma, Via di Ripetta, n. 142; 

nei confronti di

Siram s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Renato Ferola e Francesco Marone, con domicilio eletto presso l’avv. Renato Ferola in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18; 
Wind Telecomunicazioni; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III QUA n. 03853/2014, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di assistenza tecnica, gestione e manutenzione di sistemi di rete telefonica, comunicazione, gestione e manutenzione di sistemi di sicurezza in bassa tensione


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondazione PTV - Policlinico Tor Vergata e di Siram s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Gruner, Ferrari e Marone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. L’appello in epigrafe rientra, ratione temporis, nel campo di applicazione del nuovo testo dell’art. 120 Cod.proc. amm., nella versione introdotta dal decreto legge 24 giugno 2014, n. 90 (convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114), il quale prevede, al comma 6, la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

2. Il presente giudizio ha ad oggetto la procedura di gara per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica, gestione e manutenzione di sistemi di rete telefonica e comunicazione e di gestione e manutenzione di sistemi di sicurezza in bassa tensione presso la Fondazione PTV “Policlinico Tor Vergata”.

2. L’appellante è la società CMB Consulting s.r.l. (d’ora in poi anche solo CMB), collocatasi terza in graduatoria nella predetta gara (dietro la società SIRAM, prima classificata, e il RTI WIND, secondo classificato).

CMB ha chiesto la riforma della sentenza del T.a.r. Lazio, sez. III quater 9 aprile 2014, n. 3853, deducendo tre motivi principali i quali possono essere così riassunti.

I) error in iudicando in ordine alla ritenuta non competenza della commissione di gara: in primo grado l’odierno appellante aveva dedotto l’illegittima composizione della commissione di gara per violazione dell’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163/2006. L ’appellante contesta, in particolare, le competenze tecniche della dottoressa Maria Rosa Loria, Presidente della Commissione e del signor Fabrizio Moscucci, componente della commissione, rilevando che in entrambi i casi difetterebbe la qualità di esperto, in quanto in quanto la prima è laureata in lettere e il secondo ha il titolo di geometra.

II) error in iudicando e omessa motivazione nella parte in cui la sentenza impugnata ha ritenuto non affetto da macroscopiche illegittimità il contestato giudizio di congruità delle offerte di Siram e del RTI Wind: secondo l’appellante, in particolare, la commissione avrebbe illogicamente e immotivatamente ritenuto non anomale le offerte di Siram e di Wind, nonostante le stesse fossero anormalmente basse.

II.1) subordinatamente al mancato accoglimento dei primi due motivi di appello, CMB solleva una questione di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea, chiedendo a questo Consiglio di rimettere alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale: “se sia compatibile con l’art. 1, par. 1, della direttiva 89/665/Ce, e con i principi in materia di concorrenza, la normativa di uno Stato membro, così come interpretata dalla giurisprudenza nazionale, che riconosce in capo ad una commissione di gara composta in prevalenza (due membri su tre) da soggetti privi di titolo di studio adeguato e pertinente rispetto all’oggetto dell’appalto, laddove quest’ultimo debba essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, un’amplissima discrezionalità delle offerte anormalmente basse, sindacabile in sede giurisdizionale e nei soli limiti della macroscopica illogicità, e se la mancanza del requisito del titolo di studio idoneo possa essere compensata dall’allegazione di pregresse esperienze non documentate e comunque non afferenti in modo specifico al al settore oggetto dell’appalto”.

III) error in iudicando e omessa motivazione nella parte in cui il T.a.r. ha ritenuto inammissibile la censura volta a denunciare, in primo grado, l’incompletezza della documentazione di gara

CMB deduce, infine, l’erroneità e l’ingiustizia del capo della sentenza appellata che ha condannato CMB al pagamento delle spese di lite.

4. Si sono costituite in giudizio la Fondazione PTV e la società Siram, chiedendo, entrambe, il rigetto dell’appello.

5. La Fondazione PTV ha anche riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod .proc. amm. l’eccezione di tardività del ricorso non esaminata nella sentenza di primo grado, avendo il Tar. ritenuto di poterne prescindere, stante l’infondatezza nel merito del ricorso. Secondo la Fondazione PTV, dall’istanza di accesso presentata da CMB in data 9.10.2013, si evincerebbe che la stessa avrebbe avuto conoscenza degli atti di gara anteriormente alla comunicazione formale dell’aggiudicazione effettuata ai sensi dell’art. 79 d.lgs. n. 163/2006, almeno a far data dal’8.10.2013, allorquando la deliberazione D.G. 619/2013 e tutti i verbali di gara sono stati pubblicati nella sezione “Bandi di gara – Delibere di aggiudicazione delle gare” del sito istituzionale della stazione appaltante.

6. In vista dell’udienza di discussione, rinviata al merito l’istanza cautelare, le parti hanno depositato ulteriori scritti difensivi a sostegno delle rispettive difese.

7. L’appello non merita accoglimento.

8. L’infondatezza nel merito dell’appello consente di prescindere anche in questa sede all’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado riproposta, ex art. 101, comma 2, Cod.proc. amm. Ciò anche in applicazione del cosiddetto principio della ragione più liquida, elaborato nel processo civile, ma certamente applicabile, in quanto canone fondamentale di economia processuale, anche al processo amministrativo, specie in un rito, quale quello in materia di appalti, primariamente volto a soddisfare esigenze di speditezza della decisione di merito.

9. Nel merito depongono nel senso dell’infondatezza dell’appello le seguenti considerazioni.

10. I componenti della commissione, a prescindere dai titoli di studio posseduti, possono considerarsi tutti “esperti del settore”, come richiesto dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006.

10.1. Per quanto riguarda il geometra Moscucci, deve, infatti, evidenziarsi che lo stesso è attualmente i responsabile della sezione “Affari tecnici e progettazioni – affari del Policlinico” della “Soprintendenza Affari tecnici e progettazioni dell’Università degli Studi di Roma Tor Vergata”, ed ha assunto e svolto tra gli altri, i seguenti ruoli e incarichi, come si evince dal relativo curriculum vitae agli atti del fascicolo di primo grado:

- responsabile universitario impiantistica PTV;

- direttore dei lavori dell’appalto del servizio di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici della Facoltà di Medicina dell’Università degli Sudi di Roma Tor Vergata;

- direttore dei lavori per l’appalto di gestione e manutenzione di impianti tecnologici e delle opere civili del Policlinico Tor Vergata; Direttore dei lavori e collaudatore per la fornitura e possa in opera della rete passiva dell’impianto trasmissione dati presso il Policiclico Tor Vergata;

- direttore dei lavori e collaudatore delle opere di adeguamento impianto telefonico presso la centrale telefonica del Policlinico Tor Vergata;

- direttore dei lavori e collaudatore nell’appalto relativo alla fornitura in opera di un sistema integrato di contatto per l’accesso ai servizi ed alle prestazioni del Policlinico Tor Vergata.

I numerosi ed importanti incarichi dichiarati nel curriculum, della cui veridicità non vi è motivo di dubitare in assenza di specifiche contestazioni al riguardo (l’appellante si limita ad affermare che tali incarichi non sarebbero documentati, ma non fornisce neanche un principio di prova da cui possa desumersi che non siano stati realmente espletati), consentono di svolgere una valutazione prognostica positiva in ordine alla competenza tecnica del commissario Moscucci e di considerare adeguata la scelta compiuta dalla stazione appaltante, nonostante il mancato possesso da parte del commissario di un titolo di studio di livello universitario.

La qualifica di esperto, richiesta dall’art. 84, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006 non richiede, infatti, necessariamente il possesso del diploma di laurea. Il possesso del titolo di studio adeguato è un elemento che garantisce, quanto meno sul piano presuntivo, la competenza tecnica, ma ciò non esclude che la qualifica di esperto possa, sempre in via presuntiva, desumersi, pur mancando il diploma di laurea, dai numerosi incarichi svolti, indicativi di una esperienza tecnica acquisita sul campo, nel concreto svolgimento dell’attività professionale.

10.2. Per quanto riguarda, invece, la dottoressa Loria, deve evidenziarsi che la stessa, sebbene laureata in lettere, è il Dirigente Responsabile dell’Ufficio Accoglienza, Tutela e partecipazione – U.R.P. della Fondazione PTV, ovvero della struttura preposta alla gestione ed all’ottimizzazione dei servizi cui inerisce l’oggetto dell’appalto. La nomina della stessa è, peraltro, conforme all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006, il quale prevede che la funzione di presidente della Commissione sia affidata ad un dirigente della stazione appaltante.

11. Infondato è anche il secondo motivo di appello, diretto a contestare la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto non viziato il giudizio di attendibilità economica delle offerte presentate dalle due società controinteressate.

A tal proposito, come evidenziato anche nel corso della discussione orale, le censure dell’appellante si concentrano sull’incidenza annua dei costi relativi ai materiali e attrezzature che l’impresa aggiudicataria dovrebbe sostenere per lo svolgimento del servizio, tali da comportare, secondo CMB, una sensibile erosione dell’utile relativo alla commessa ed una conseguente gestione in perdita del servizio.

In particolare, CMB lamenta la discrepanza tra l’incidenza annua di tali costi stimati da SIRAM e la somma dei costi per le sole riparazioni indicati dalla medesima impresa nel listino di cui all’allegato 1 alla propria offerta economica.

Giova, tuttavia, evidenziare, come correttamente puntualizzato dalla difesa della Fondazione Policlinico Tor Vergata, che il capitolato speciale, all’art. 10 stabilisce che: “I prezzi unitari indicati nell’Allegato A1 [all’offerta economica] non verranno conteggiati in sede di apertura delle buste concernenti l’offerta economica per la verifica del miglior importo” e che “il valore del prezzo complessivo dell’’affidamento offerto è l’unico parametro economico oggetto di valutazione che abbia validità ai fini dell’aggiudicazione”.

In base al capitolato, quindi, le voci dei costi relativi alle riparazioni indicati nell’allegato 1 all’offerta economica non hanno costituito (e non avrebbero potuto costituire) oggetto di valutazione da parte della commissione, riguardando prestazioni solo eventuali, non incluse nell’offerta.

Non può, allora, desumersi il giudizio di anomalia sulla base di voci di costo di carattere solo eventuale e, comunque, per espressa previsione della lex specialis, estranee all’oggetto della valutazione che ha interessato le offerte economiche.

12. Chiarito tale aspetto, il Collegio ritiene che le giustificazioni fornite da SIRAM (notevoli sconti su materiali di uso e consumo, grazie ad accordi quadro con i maggiori fornitori; la possibilità di realizzare economie di scala, grazie al contestuale svolgimento di analoghi servizi in altre strutture ospedaliere) offrano una spiegazione del tutto ragionevole a sostegno dell’offerta economica proposta, escludendo che la stessa possa considerarsi anomala. Il giudizio di non anomalia espresso dalla stazione appaltante risulta, pertanto, pienamente condivisibile e attendibile.

13. Ne consegue anche l’irrilevanza delle circostanze di fatto, relative a difficoltà operative incontrate da Siram successivamente alla conclusione del contratto nella concreta gestione del servizio, evidenziate dall’appellante negli ultimi scritti depositati ed enfatizzate anche nella discussione orale. È evidente, infatti, che tali circostanze sopravvenute non possono in alcun modo minare l’attendibilità del giudizio di non anomalia compiuto dalla stazione appaltante in sede di gara.

14. Manifestamente infondati sono i dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea sollevati dall’appellante.

CMB, in particolare, muovendo dalla premessa secondo cui nel caso di specie, la Commissione non sarebbe composta da esperti (per la mancanza in capo a due componenti di titoli di studio adeguati) contesta la compatibilità eurounitaria della giurisprudenza nazionale che circoscrive il sindacato giurisdizionale sul giudizio di non anomalia dell’offerta nei limiti della non macroscopica illogicità. Propone, pertanto, un sindacato più penetrante e, a tal fine, chiede che venga sottoposta alla Corte di giustizia la questione pregiudiziale sopra trascritta.

I dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione Europea (e la conseguente richiesta di rimessione alla Corte di giustizia) si fondano, però, su premesse di fatto errate.

In primo luogo, è errata la premessa secondo cui nel caso di specie la commissione non sarebbe composta da esperti. Si è già evidenziato come i due componenti di cui si contesta la competenza tecnica, devono in realtà considerarsi, nonostante il titolo di studio posseduto, a tutti gli effetti “esperti” del settore, alla luce dell’esperienza professionale maturata.

In secondo luogo, è errata anche l’ulteriore premessa secondo cui il sindacato giurisdizionale sulla valutazione di non anomalia compiuto dalla commissione sarebbe circoscritta nei limiti della non manifesta illogicità. Nel caso di specie, infatti, si può rilevare che le giustificazioni fornite dalla SIRAM rendano la valutazione di attendibilità economica compiuta dalla stazione appaltante non soltanto non manifestamente illogica, ma assistita, in positivo, da pertinenti ragioni giustificatrici, tali da renderla del tutto logica e motivata.

Il Collegio, in altri termini, ritiene che, anche volendo superare il limite della non manifesta irragionevolezza, l’esito del più penetrante sindacato auspicato dall’appellante conferma in positivo l’attendibilità del giudizio tecnico compiuto dalla Commissione.

15. Ove, invece, il senso della richiesta di rinvio pregiudiziale fosse quello di sollecitare un sindacato esteso al merito sulle decisioni della stazione appaltante, basterebbe evidenziare che sui rapporti tra intensità del sindacato giurisdizionale consentito dall’ordinamento nazionale e il principio sancito dall’art. 1, par. 1 della direttiva 89/665 CE (ai sensi del quale gli Stati membri adottano, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2004/18, i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci), la Corte di giustizia si è anche recentemente pronunciata (cfr., da ultimo, Corte di giustizia UE, sez. V, 11 dicembre 2014, C-440/13) nel senso di ritenere che la direttiva 89/665/CE, non postula l’introduzione di un sindacato esteso al merito (“un controllo in materia di opportunità”, par. 43 e 45 della sentenza citata), ma richiede soltanto un sindacato (pieno) di legittimità, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dell’amministrazione dall’amministrazione aggiudicatrice e salva la facoltà per il legislatore nazionale di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità.

Nel caso di specie, il controllo esercitato nella sede giurisdizionale, sia nel giudizio di primo grado sia in appello, è stato certamente un controllo volto a garantire il rispetto del quadro normativo fornito dal diritto dell’Unione e dalle norme nazionali di recepimento.

16. Va ancora evidenziato che, con particolare riferimento al giudizio di anomalia delle offerte, la Corte di giustizia ha sempre ritenuto centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione dell’offerta, la attenta valutazione e ponderazioni delle giustificazioni presentate dall’impresa “sospettata” di aver presentato un’offerta anormalmente bassa, atteso che l’esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa.

Inoltre, l’art. 55 della direttiva 2004/18/CE prevede espressamente che, tra gli elementi che la stazione appaltante può prendere in considerazione prima di respingere l’offerta che appare anormalmente bassa vi siano: a) l’economia del metodo di prestazione del servizio (che include anche eventuali economie di scale legate alla contestuale erogazione di quel servizio a più soggetti); b) le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente (anche nell’acquisto dei materiali). Si tratta proprio degli elementi valorizzazioni del giudizio di non anomalia della stazione appaltante.

17. In conclusione, quindi, non sussistono dubbi interpretativi che possano giustificare una questione pregiudiziale di rimessione alla Corte di giustizia. La richiesta prospettata dall’appellante si presenta, invero, irrilevante in punto di fatto e, comunque, diretta a riproporre questioni nella sostanza già decise dalla giurisprudenza comunitaria.

18. Infondato è anche il terzo motivo di appello atteso che l’appellante, che peraltro, in qualità di gestore uscente era senz’altro il soggetto in grado di possedere il maggior numero di informazioni rilevanti, non chiarisce, comunque, in che misura la lamentata e supposta incompletezza documentale e informativa abbia condizionato la formulazione dell’offerta e, quindi, l’esito della gara.

19. Non è meritevole di riforma neanche il capo di sentenza relativo alla condanna alle spese del giudizio di primo grado, in quanto pienamente conforme alla regola della soccombenza di cui all’art. 91 Cod.proc. civ. richiamato dall’art. 26 Cod. proc. amm.

20. L’appello in definitiva deve essere respinto.

21. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in € 3.000, oltre agli accessori di legge, a favore sia della Fondazione Politecnico Tor Vergata che della controinteressata Siram.


 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società CMB al pagamento della spese del giudizio di appello a favore della Fondazione Policlinico Tor Vergata e della società SIRAM, che liquida, per ciascuna parte, in complessivi, € 3.000 (tremila), oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

 

L’OGGETTO DELLA PRONUNCIA

La pronuncia affronta il tema dell’intensità del sindacato giurisdizionale sul giudizio di anomalia delle offerte di cui agli  artt. 87 e ss. del Codice dei contratti pubblici.

Sul punto, la VI Sezione ha confermato il consolidato orientamento della giurisprudenza nazionale, sovente espressasi nel senso di ritenere che le determinazioni in questione siano sindacabili dal giudice amministrativo nei soli limiti della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria, della erroneità dei fatti o dell’insufficiente motivazione, non potendosi, invece, operare  in sede giudiziaria un’autonoma verifica di congruità dell’offerta, sì da sovrapporre l’idea tecnica del giudice alla valutazione non erronea, né illogica dell’organo amministrativo.

D’altronde – ha evidenziato il Collegio – conferma della bontà di siffatta impostazione può essere desunta dalla recente pronuncia della Corte di Giustizia UE, Sez. V, 11 dicembre 2014, C-440/13, alla cui stregua “la direttiva 89/665/CE non postula l’introduzione di un sindacato esteso al merito, ma richiede soltanto un sindacato (pieno) di legittimità, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dall’amministrazione aggiudicatrice e salva la facoltà per il legislatore nazionale di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità”.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

La società appellante, terza in graduatoria nella gara indetta da una stazione appaltante per l’affidamento del servizio di assistenza tecnica, gestione e manutenzione di sistemi di rete telefonica e comunicazione e di gestione e manutenzione di sistemi di sicurezza in bassa tensione, ha impugnato la statuizione di primo grado per non aver l’adito T.A.R rilevato l’illegittima composizione della commissione di gara, in violazione dell’art. 84, comma 2°, D.Lgs. n. 163/2006, nonché la macroscopica illegittimità del giudizio di congruità delle offerte presentate dalle imprese concorrenti, prima e seconda in graduatoria.

Subordinatamente al mancato accoglimento delle esposte censure, l’appellante ha sollevato questione di compatibilità con il diritto UE, chiedendo al C.d.S. di rimettere alla Corte di Giustizia la questione pregiudiziale volta ad accertare la compatibilità con l’art. 1, par. 1 della direttiva 89/665/CE e con i principi in materia di concorrenza, della normativa di uno Stato membro, quale quella nazionale, che, per come interpretata dalla giurisprudenza, riconosca ampia discrezionalità alla stazione appaltante - anche allorché non composta da esperti -  nel vaglio sulla congruità delle offerte e, al contempo, limiti il sindacato giurisdizionale al solo riscontro di macroscopiche illogicità.

L’appello è stato respinto sulla scorta di un triplice ordine di argomentazioni.

In merito all’asserita incompetenza dei componenti la commissione di gara, si è infatti chiarito come, contrariamente a quanto dedotto dall’appellante, la qualifica di “esperto”, di cui all’art. 84, comma 2° del D. Lgs. n. 163/2006, non potesse essere automaticamente esclusa per il mancato possesso del diploma di laurea, dovendosi ascrivere rilievo anche agli incarichi svolti, se indicativi di un’esperienza tecnica maturata nel concreto svolgimento dell’attività professionale.

Quanto al secondo motivo di gravame, concernente l’attendibilità del giudizio di anomalia formulato dalla stazione appaltante, si è concluso per la piena condivisibilità della valutazione da quest’ultima espressa, stanti le convincenti giustificazioni apportate dall’impresa aggiudicataria, quali: i notevoli sconti su materiali di uso e consumo per via di accordi quadro con i maggiori fornitori, nonché la possibilità di realizzare economie di scala grazie al contestuale svolgimento di analoghi servizi in altre strutture; elementi, questi, espressamente previsti dall’art. 55 della direttiva 2004/18/CE - laddove facente riferimento all’economia del metodo di prestazione del servizio e alle condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente - tra quelli che la stazione appaltante può prendere in considerazione prima di respingere l’offerta sospetta di anomalia.

Sul punto, si è altresì puntualizzato come  la fondatezza di siffatte conclusioni non potesse essere inficiata dalle difficoltà operative insorte nella concreta gestione del servizio, in quanto afferenti alla fase successiva alla conclusione del contratto e, pertanto, irrilevanti in sede di sindacato sull’attendibilità del giudizio di non anomalia compiuto dalla stazione appaltante e poi confermato dal Collegio di primo grado.

Venendo all’esame della questione ermeneutica di maggiori rilievo, la VI Sezione ha provveduto a fugare i dubbi di compatibilità con il diritto UE sollevati dall’appellante.

Sul proposito, ha preliminarmente chiarito come questi ultimi fossero fondati su premesse di fatto errate, quali: l’asserita incompetenza dei componenti la commissione di gara e la circostanza che la valutazione compiuta dalla stazione appaltante fosse stata sindacata solo sotto il profilo della non manifesta illogicità e non anche della piena attendibilità del giudizio tecnico espresso dalla Commissione.

Tanto premesso, i Giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato l’insussistenza di dubbi interpretativi suscettibili di giustificare una questione pregiudiziale di rimessione alla Corte di Giustizia, già intervenuta, anche con la recente pronuncia 11 dicembre 2014, C-440/13, a far luce sui rapporti tra intensità del sindacato giurisdizionale consentito dall’ordinamento nazionale e principio di effettività della tutela desumibile dall’art. 1, par. 1 della direttiva 89/665 CE, a tenore del quale: gli Stati membri adottano, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2004/18, i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni adottate dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci.

Invero, la giurisprudenza europea è consolidata nel ritenere che: la direttiva 89/665/CE, non postula l’introduzione di un sindacato esteso al merito, ma richiede soltanto un sindacato (pieno) di legittimità, volto a garantire il rispetto delle norme pertinenti del diritto dell’Unione oppure delle disposizioni nazionali che recepiscono dette norme, senza che tale controllo possa essere limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni dall’amministrazione aggiudicatrice e salva la facoltà per il legislatore nazionale di attribuire ai giudici nazionali competenti il potere di esercitare un controllo in materia di opportunità.

Infine, il Collegio ha puntualizzato come la correttezza delle valutazioni compiute dalla stazione appaltante fosse ulteriormente confermata dall’applicazione al caso di specie delle coordinate ermeneutiche tracciate dalla Corte di Giustizia con particolare riferimento al giudizio di anomalia delle offerte; invero, i Giudici di Lussemburgo hanno sempre dato risalto alla necessità che, in ossequio ai principi comunitari di tutela della concorrenza e libertà di impresa, il vaglio in ordine alla congruità delle offerte sia esplicato nel rispetto del principio del contraddittorio e, dunque, come nella fattispecie, ponderando attentamente le giustificazioni presentate dall’impresa la cui offerta desti dubbi di anomalia.

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Le valutazioni compiute dalla stazione appaltante in ordine alla congruità delle offerte, sulla scorta di quanto sostenuto da unanime giurisprudenza, costituiscono espressione di un potere tecnico-discrezionale della Pubblica Amministrazione.

Tale assunto si fonda sulla considerazione per cui la verifica in parola non presuppone la comparazione tra interesse pubblico primario e interessi secondari, né tra le condizioni offerte dagli altri concorrenti, afferendo siffatti apprezzamenti a differenti sessioni della procedura concorsuale.

Invero, come sostenuto da autorevole dottrina, “in sede di valutazione dell’anomalia, ogni offerta deve essere presa in considerazione in base alle caratteristiche economiche e organizzative di cui ciascuna impresa dispone e alle condizioni di cui usufruisce nell’effettuazione di una determinata prestazione, dovendo escludersi, quindi, che la Commissione debba procedere al confronto delle giustificazioni addotte dai due o più concorrenti in ordine ai rispettivi ribassi”.

Com’è noto, la discrezionalità tecnica ricorre allorquando l’esame di fatti o di situazioni rilevanti per l’azione amministrativa necessiti del ricorso a cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico, il cui grado di opinabilità identifica il criterio discretivo tra le nozioni di “valutazione tecnica” e “accertamento tecnico”. Segnatamente, laddove l’Amministrazione si avvalga di concetti appartenenti alle cd. scienze esatte (matematica, fisica, chimica …), per questo prive di alcun margine di controvertibilità, la determinazione assunta è qualificabile in termini  di “accertamento tecnico”; qualora, invece, i criteri tecnici adoperati si connotino per un ridotto grado di certezza, il provvedimento si configura come espressione di discrezionalità tecnica.

Orbene, quest’ultima si esaurisce in una valutazione di tipo oggettivo, consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta dei parametri tecnico-scientifici rilevanti per l’analisi del fatto.

In altri termini, nella discrezionalità tecnica la regola che guida la formulazione del giudizio è di natura tecnica, in quella amministrativa si identifica, invece, nell’interesse pubblico.

Con precipuo riferimento alle determinazioni successive alla verifica di anomalia, è manifesto come queste si fondino sull’applicazione di parametri valutativi di ordine tecnico; si pensi, a titolo esemplificativo, alla tipologia di cognizioni di cui la stazione appaltante deve avvalersi laddove sia chiamata ad analizzare le soluzioni tecniche adottate dall’impresa o il processo di costruzione e fabbricazione, nonché il metodo di prestazione del servizio.

Trattasi di uno scrutinio di carattere tecnico-scientifico che, tuttavia, si connota, altresì, di un certo margine di opinabilità, atteso che il ricorso a parametri tecnici è prodromico a valutazioni di tipo discrezionale, quali, ad esempio, l’originalità del progetto avanzato dall’offerente, il carattere eccezionalmente favorevole delle condizioni di cui questi dispone, la sufficiente remuneratività della proposta contrattuale.

Tanto premesso in ordine alla natura delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante in sede di giudizio di anomalia delle offerte, è possibile indagare il tema, strettamente connesso, dei limiti cui soggiace il relativo sindacato giurisdizionale.

Secondo costante orientamento giurisprudenziale, le suddette determinazioni sono sindacabili dal giudice amministrativo nei soli limiti della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria, della erroneità dei fatti o dell’insufficiente motivazione (Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2506; T.A.R, Lazio, Roma, Sez. III, 28 giugno 2013, n. 6469), non potendosi, invece, operare  in sede giudiziaria un’autonoma verifica di congruità dell’offerta, sì da sovrapporre l’idea tecnica del giudice alla valutazione non erronea, né illogica dell’organo amministrativo, cui la legge attribuisce l’apprezzamento dell’interesse pubblico (Cons. Stato, Sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862,; idem, Sez. V, 28 ottobre 2010, n. 7631; idem, Sez. V, 18 agosto 2010 n. 5848; idem, Sez. IV, 30 maggio 2013, n. 2956).

Ad ogni buon conto, non si esclude che il giudice possa considerare i singoli elementi o voci dell’offerta, non già al fine di riscontrarne l’eventuale anomalia, bensì quali indizi concreti suffraganti la sussistenza dei profili di completezza dell’istruttoria, nonché di ragionevolezza e logicità della valutazione effettuata dalla stazione appaltante (Cons. Stato, Sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862).

L’indirizzo pretorio in commento trova conferma nel dato normativo offerto dall’art. 34, comma 2° c.p.a., laddove si statuisce che il giudice non può pronunciarsi su poteri non esercitati, nonché, più in generale, nel principio costituzionale di separazione dei poteri.

Ed invero, già prima dell’entrata in vigore del c.p.a., autorevole dottrina rilevava come “(…) il giudice non potesse, nella giurisdizione su interessi legittimi, compiere per la prima volta un giudizio tecnico non svolto in prima battuta dall’Amministrazione, perché ciò implicherebbe una inammissibile sostituzione nell’esercizio del potere amministrativo e non un sindacato sull’esercizio del potere”.

Ulteriore corollario delle preclusioni sussistenti in capo al G.A attiene ai limiti entro cui è consentito ricorrere alla c.t.u.., che non può essere disposta per sostituire il giudizio della stazione appaltante, bensì al solo scopo di ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Di talché, qualora il tecnico incaricato abbia svolto una nuova valutazione delle componenti dell’offerta economica per aver rilevato la genericità e l’insufficienza  delle giustificazioni addotte, al giudice è precluso qualificare come anomala l’offerta sulla scorta delle risultanze della consulenza tecnica (in terminis, Cass. civ., Sez. Un., 28 maggio 2012, n. 8412; Cons. Stato, Sez. V,  2 luglio 2012,  n. 3850).

Nondimeno, taluni recenti arresti giurisprudenziali hanno esteso l’ambito del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni di anomalia della stazione appaltante.

Invero, in omaggio all’esigenza di assicurare l’effettività della tutela giurisdizionale, si è pervenuti all’esito di ritenere che la cognizione del G.A. possa spingersi oltre il riscontro della manifesta illogicità della determinazione assunta o del travisamento dei fatti, sino ad estendersi alla verifica diretta dell’attendibilità del giudizio tecnico sotto il profilo della correttezza del criterio valutativo adottato e del relativo procedimento applicativo (ex multis, T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. I, 8 aprile 2011, n. 112; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 8 febbraio 2011, n. 1216).

Detta evoluzione pretoria appare conforme agli sviluppi della giurisprudenza in ordine alla pervasività del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della P.A. Trattasi di un dibattito di cui pare opportuno - seppur brevemente - dar conto, atteso che, come rilevato in dottrina, “i sub-procedimenti di verifica dell’anomalia dell’offerta nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici costituiscono un settore utile ai fini dell’analisi del controllo giurisdizionale sulla discrezionalità tecnica”.

Per un lungo arco di tempo quest’ultima è stata ricondotta nella più ampia sfera del merito amministrativo e, così, sottratta al sindacato giurisdizionale, eccetto che per i profili dell’eccesso di potere manifestatisi nella contraddittorietà, incongruità, insufficienza della motivazione o nella violazione dei principi di logicità e imparzialità (Cons. Stato, Sez. IV, 24 marzo 1997, n. 298, in Foro Amm.,C.d.S., 1997, I, 771; idem, Sez. V, 3 maggio 1995, n. 682, in Foro. Amm. T.A.R, 1995, II, 926; idem, Sez. IV, 30 novembre 1992, n. 986); non a caso, in dottrina si è sovente fatto ricorso alla qualificazione del siffatto controllo in termini di “sindacato estrinseco e formale”.

Una svolta è stata segnata dalla nota sentenza del Consiglio di Stato n. 601 del 1999, con la quale si è innovativamente statuito che: “il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi (…) in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì estendersi alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e a procedimento applicativo”.

Detta pronuncia si configura come l’esito delle critiche mosse da autorevole dottrina all’assimilazione della discrezionalità tecnica a quella amministrativa, in considerazione della diversità dei concetti di “opportunità” e “opinabilità”.

Orbene, dalla distinzione tra le due nozioni si è inferita l’ammissibilità di un sindacato intrinseco (debole) sulle valutazioni tecniche della P.A..

Siffatta ricostruzione è stata avallata, sul piano legislativo, dall’introduzione nell’ordinamento processuale amministrativo della consulenza tecnica d’ufficio - attualmente disciplinata dagli artt. 19 e 66 c.p.a. - ad opera della L. n. 205 del 2000, che ha riformato l’art. 44 del TU Cons. Stato.

Nondimeno, la sindacabilità intrinseca della discrezionalità tecnica incontra un limite nel principio costituzionale della separazione dei poteri; in ragione di ciò, la prevalente giurisprudenza è concorde nel sostenere l’inammissibilità di un sindacato pienamente sostitutivo (c.d. intrinseco forte), essendo le determinazioni della P.A. censurabili in sede giurisdizionale entro i limiti della irragionevolezza e della coerenza tecnica.

Sicché, “una volta accertato che il controllo giudiziale è intrinseco, ma di tipo debole, è chiaro che la stessa ripetizione del giudizio tecnico scatterà soltanto qualora sia individuabile un elemento che denoti il non corretto esercizio della discrezionalità tecnica. Se già questo primo segnale dell’illegittimo esercizio del potere viene considerato dal giudice sufficiente, consegue l’annullamento del provvedimento; in caso contrario egli può nominare, dopo la L. n. 205/2000, un consulente tecnico, suo ausiliario, che si sostituisce all’Amministrazione nell’effettuare la valutazione tecnica. (…) Nell’ambito del medesimo giudizio si stabilisce, dunque, un rapporto di progressività tra classico sindacato meramente estrinseco sulla discrezionalità tecnica (senza  ricorrere, almeno in prima istanza, alla consulenza) e sindacato intrinseco (per il tramite della consulenza)”.

Orbene, definiti i limiti che, in via generale, attengono alla censurabilità delle valutazioni tecniche, è possibile esaminare le conclusioni cui la più recente giurisprudenza è pervenuta in ordine all’intensità del sindacato giurisdizionale sulla valutazione di anomalia compiuta dalla stazione appaltante.

Sul punto, autorevole dottrina ha criticamente osservato come non sempre in giurisprudenza si assista ad un’applicazione coerente dei risultati acquisiti sul piano teorico.

Invero, numerosi arresti si sono espressi nel senso di ritenere che il giudizio di anomalia dell’offerta rappresenti “esplicazione di discrezionalità tecnica” e, in quanto “… inerente al merito amministrativo, è insindacabile in sede di legittimità se non per aspetti di manifesta irrazionalità o evidente travisamento dei fatti (Cons. Stato, Sez. VI, 30 maggio 2014, n. 2827; in tal senso, v., altresì, Cons. Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007, n. 4933; idem, Sez. V, 11 marzo 2010, n. 1414).

Nondimeno, è dato riscontrare pronunce che, coerentemente con gli approdi interpretativi illustrati, hanno superato l’equazione discrezionalità tecnica-merito amministrativo, per quest’ultimo intendendo solo i profili di convenienza e opportunità del provvedimento.

Ed invero, in quell’ottica di progressività tra sindacato estrinseco ed intrinseco cui si è innanzi fatto cenno, hanno affermato che:  “Il vaglio del G.A. può limitarsi al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito nell’attività amministrativa se ciò appare sufficiente a valutare la  legittimità del provvedimento impugnato e non emergono indizi tali da giustificare una ripetizione, secondo la tecnica del sindacato intrinseco, delle indagine specialistiche; tale sindacato può anche consistere, ove sia necessario, nella verifica dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo, fermo restando che esula dal campo del giudice amministrativo il riesame delle valutazioni dell’interesse pubblico compiuto dall’Amministrazione sulla base delle cognizioni tecniche acquisite” (in terminis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 12 marzo 2013, n. 2588).

Tale approccio pare essere accolto anche dalla pronuncia in commento laddove, nel valutare la proposta, formulata dall’appellante, di un sindacato giurisdizionale più penetrante e non circoscritto alla macroscopica illogicità,  afferma che “… anche volendo superare il limite della non manifesta irragionevolezza, l’esito del più penetrante sindacato auspicato dall’appellante conferma in positivo l’attendibilità del giudizio tecnico compiuto dalla Commissione”.

Ad ogni buon conto, unanimità di vedute si rileva in ordine all’impossibilità per il G.A. di procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, configurandosi, altrimenti, un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A. (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 6 novembre 2013, n. 4916; v., altresì, T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 10 aprile 2014, n. 1058; Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2013, n. 5984; idem, Sez, VI,  20 settembre 2013, n. 4676).

D’altronde, come puntualizzato dalla VI Sezione, siffatta impostazione è pienamente compatibile con il diritto UE e, segnatamente, con il principio di effettività della tutela di cui all’art. 1, par. 1 della direttiva 89/665/CE, posto che, alla stregua delle indicazioni offerte dalla giurisprudenza eurounitaria, l’introduzione di un sindacato esteso al merito configura una facoltà, e non un obbligo, per il legislatore nazionale, essendo sufficiente che questi garantisca un sindacato di legittimità pieno, non limitato al solo carattere arbitrario delle decisioni assunte dall’amministrazione aggiudicatrice.

Sulla questione in esame sono recentemente intervenute anche le Sezioni Unite che, con la pronuncia n. 16239/2014, in linea di continuità con l’orientamento espresso dal Supremo Consesso Amministrativo (v. Ad. Plen. n. 8/2014), hanno statuito che: (a) la sfera di valutazione della congruità dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante, come tale sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti o contraddittorietà; (b) possono essere dunque introdotti in giudizio elementi che, sul piano sintomatico, rendano evidente il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l'organo deputato all'esame dell'anomalia; (c) siffatto sindacato non è precluso dall'art. 34 c.p.a., comma 2, che fa divieto al giudice amministrativo di pronunziarsi "con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati", poiché la questione introdotta interviene dopo che tutte le offerte sono già pervenute all'esame della stazione appaltante”.

Sul punto, giova infine segnalare l’orientamento espresso da parte dalla dottrina, particolarmente interessante perché di segno nettamente contrario a quello emerso in sede pretoria.

Invero, negando la riconducibilità del procedimento di verifica dell’anomalia nel perimetro della discrezionalità, si è sostenuto che: “… solo la fase di fissazione dei criteri sotto i quali giudicare la congruità di un’offerta sia espressione di un potere discrezionale attraverso il quale l’Amministrazione imposta in astratto le condizioni che devono verificarsi in concreto ai fini del perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alla valutazione di congruità. Limitatamente a questo profilo, non si fatica a convenire con l’opinione della giurisprudenza secondo la quale la scelta dei criteri attraverso i quali guidare la verifica di anomalia dell’offerta si presenta come una manifestazione di discrezionalità amministrativa che il giudice non può che limitarsi a osservare attraverso la lente dell’eccesso di potere. Nondimeno, una volta esercitato il potere discrezionale di stabilire la rilevanza delle circostanze che concretizzano l’interesse pubblico all’individuazione dell’offerta migliore con esclusione di quelle inattendibili, il procedimento di verifica delle offerte sospettate di anomalia si configura come un’operazione di mero accertamento in ordine alla sussistenza in concreto delle circostanza previamente determinate in astratto ai fini della valutazione di congruità. In questa prospettiva nessun limite sembra potersi validamente opporre alla ripetizione in giudizio di una attività avente la natura di un accertamento di fatto”.

 

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