Sull’ammissibilità dell’in house aperto ai privati: Palazzo Spada esclude l’immediata applicabilità della direttiva 2014/24 UE

Cons. Stato, Sez. V, 11 settembre 2015, n. 4253

Solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche e la totale assenza di soggetti privati nella compagine societaria  consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cd. “controllo analogo”, che legittima l’attribuzione degli appalti della P.A. secondo i principi dell’in house providing.

Invero, il legislatore comunitario ha attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi sanciti dalla direttiva 2014/24 UE, che, all’art. 12, par. 1, ammette, entro certi limiti, l’esistenza del controllo analogo ancorché il soggetto affidatario sia partecipato da privati.

Sicché, deve escludersi che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).

N. 04253/2015REG.PROV.COLL.

N. 02037/2015 REG.RIC.

N. 02040/2015 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 2037 del 2015, proposto da: 
… s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati … e … con domicilio eletto presso l’avvocato … in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

…. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato …, con domicilio eletto presso l’avvocato … in Roma, via San Basilio n. 61;

nei confronti di

Comune di …, in persona del Sindaco in carica, non costituito in questo grado del giudizio;



 

sul ricorso in appello numero di registro generale 2040 del 2015, proposto da: 
Comune di …, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Caia e Mario Sanino, con domicilio eletto presso l’avvocato Mario Sanino in Roma, viale Parioli n. 180;

contro

… s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa …, con domicilio eletto presso l’avvocato … in Roma, via San Basilio n. 61;

nei confronti di

… s.p.a., in persona del legale rappresentante, non costituito in questo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo del Friuli – Venezia Giulia n. 00629/2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di … s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 luglio 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati … ed … su delega dell'avvocato …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia, … s.r.l. impugnava la deliberazione n. 25 in data 26 maggio 2014 con la quale il Consiglio comunale di … aveva deciso l’adesione del Comune ad … s.p.a. per affidarle il servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati a partire dal 1° luglio 2014; l’impugnazione era estesa alla delibera n. 96 in data 19 giugno 2014 con la quale la Giunta comunale di … aveva autorizzato il Segretario comunale a sottoscrivere gli atti necessari a dare attuazione alla predetta delibera ed alla delibera consiliare n. 33 in data 16 giugno 2014 concernente l’approvazione del piano finanziario per l’esercizio 2014 (costi di gestione dei rifiuti).

La ricorrente deduceva i seguenti motivi:

1) difetto di motivazione e falsa rappresentazione della realtà;

2) difetto di istruttoria in quanto la deliberazione consiliare principalmente impugnata è stata assunta sulla base di una relazione istruttoria inficiata da numerose carenze;

3) la diversità dei servizi offerti dalla ricorrente e da … non sono comparabili, anche in relazione alla diversità dei tempi di somministrazione delle prestazioni richieste; manca la convenienza economica ed al Consiglio comunale non è stata adeguatamente prospettata la scelta alternativa;

4) mancato rispetto dei principi comunitari in tema di “in house providing” per la genericità delle finalità di … e per la partecipazione di privati al suo capitale sociale.

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Con la sentenza in epigrafe, n. 629 in data 4 dicembre 2014, il Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia accoglieva il ricorso, per l’effetto annullando gli atti impugnati.

2. Avverso la predetta sentenza propongono appello … s.p.a. (ricorso n. 2037/2015) ed il Comune di … (ricorso n. 2040/2015), contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.

In entrambi i giudizi si è costituita … s.r.l., chiedendo che gli appelli vengano dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse ovvero respinti nel merito ovvero ancora, in caso di accoglimento dell’appello, venga dichiarata la nullità della delibera n. 25/2014 per difetto assoluto di attribuzione; in estremo subordine, chiede l’accoglimento delle censure assorbite dal primo giudice e riproposte nel presente grado.

Gli appellanti hanno depositato memoria.

I ricorsi sono stati congiuntamente discussi e assunti in decisione alla pubblica udienza del 9 luglio 2015.

3. Gli appelli in epigrafe devono essere riuniti onde definirli con unica sentenza in quanto sono rivolti avverso la stessa sentenza di primo grado.

3.a. Non può essere accolta l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla parte appellata.

Il primo giudice ha accolto l’impugnazione proposta dall’odierna appellata affermando che … s.p.a. non può essere affidataria diretta di appalti, in questo caso di servizi in quanto manca il requisito del cosiddetto “controllo analogo” da parte dell’Amministrazione di riferimento che legittima il ricorso a tale sistema di attribuzione degli appalti della Pubblica Amministrazione secondo i principi dell’“in house providing”.

Nella compagine della predetta Società è infatti ricompreso il Consorzio per la Zona Industriale Ponte Rosso del quale – il dato è pacifico – all’epoca facevano parte soggetti privati.

L’appellata riferisce che dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado la s.p.a. appellante ha proceduto all’acquisto delle azioni di proprietà del suddetto Consorzio, con un notevole esborso, in tal modo dimostrando la volontà di modificare la propria compagine per adeguarla ai principi dettati dalla sentenza oggetto degli appelli ora in trattazione.

Tale ragionamento, come anticipato, non può essere condiviso.

In primo luogo, l’accoglimento dell’appello escluderebbe la proponibilità di azioni risarcitorie da parte dell’appellata, e tale profilo è di per sé sufficiente a fondare l’interesse alla proposizione del gravame.

In secondo luogo, la riforma della sentenza di primo grado consentirebbe agli appellanti di procedere ad una nuova attribuzione di quote al suddetto Consorzio e ad un nuovo affidamento diretto dell’appalto alla s.p.a. appellante secondo lo schema dell’“in house providing”.

Inoltre, la delibera 29 dicembre 2014, n. 78, con cui il Comune ha proceduto alla riapprovazione dell’affidamento e dei relativi atti, è stata impugnato dalla … s.r.l. con ricorso al T.A.R., la cui udienza di discussione risulta fissata il 7 ottobre 2015.

Gli appelli devono pertanto essere esaminati nel merito.

3.b. Gli stessi sono peraltro infondati.

Gli appellanti sostengono in primo luogo che il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile in quanto l’atto effettivamente lesivo degli interessi dell’odierna appellata è costituito da quello con il quale è stata costituita la s.p.a. …, ovvero dalla deliberazione con la quale l’assemblea di coordinamento intercomunale ha stabilito la prosecuzione delle gestioni affidate alla predetta Società fino al 31 dicembre 2030.

La tesi non può essere condivisa.

La controversia ora sottoposta al Collegio riguarda esclusivamente la gestione dei rifiuti urbani del Comune di …, affidata alla s.p.a. appellante solo con la deliberazione di quel Consiglio Comunale n. 25 in data 26 maggio 2014, tempestivamente impugnata.

Deve quindi essere condiviso l’orientamento del primo giudice, il quale ha sottolineato come alla ricorrente non potesse essere accollato l’onere di impugnare atti non direttamente incidenti sull’affidamento del servizio alla cui gestione aspira e di cui ora si tratta.

3.c. Vanno poi condivise le argomentazioni del primo giudice, che rileva come la presenza di un socio privato nell’ambito della compagine sociale della s.p.a. appellante esclude che nei suoi confronti la stazione appaltante eserciti un controllo analogo a quello che esercita nei confronti dei propri uffici.

La tesi del primo giudice è, invero, conforme a giurisprudenza sostanzialmente pacifica.

C. di S., A.P., 3 marzo 2008, n. 1, che il Collegio condivide, ha infatti affermato che solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto “controllo analogo” (l’orientamento consacrato dall’Adunanza Plenaria è pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva: da ultimo, C. di S., III, 27 aprile 2015, n. 2154).

La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’“in house providing” il diverso fenomeno del cosiddetto “partenariato pubblico – privato” al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante.

Il principio affermato dall’Adunanza Plenaria è applicabile al caso che ha originato la presente controversia, nel quale è pacifico che le amministrazioni che l’hanno costituita non esercitano, sulla s.p.a. appellante, un controllo totalitario, in quanto fra di esse se ne trova una partecipata, all’epoca, da soggetti privati.

Le parti appellanti obiettano, sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato 30 gennaio 2015, n. 298, che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti.

Ad avviso della Seconda Sezione, fatto proprio dagli appellanti, il richiamato art. 12, par. 1, avendo contenuto sufficientemente preciso, è immediatamente applicabile nel nostro ordinamento.

L’orientamento espresso dalla Seconda Sezione non è condiviso dal Collegio che condivide, invece, quanto diversamente affermato dalla Sesta Sezione con la sentenza 26 maggio 2015, n. 2660.

Osserva, infatti, il Collegio che il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e che tale termine è ancora pendente.

Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.

Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).

Tra l’altro, in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali privati” devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste.

Il ragionamento degli appellanti non può, in conclusione, essere condiviso.

4. Gli appelli devono, di conseguenza, essere respinti; deve essere assorbito l’esame degli ulteriori profili proposti nel presente grado dalla parte appellata.

Le spese di entrambi i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti, in ragione della complessità della controversia e degli elementi di dubbio introdotti dal richiamato parere della Seconda Sezione.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) riunisce i ricorsi in appello n. 2037/2015 e 2040/2015 e, definitivamente pronunciando sui medesimi, li respinge.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 luglio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Nicola Gaviano, Consigliere

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La sentenza in epigrafe, nel solco tracciato dalla recente pronuncia della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 2660/2015, accoglie l’opzione ermeneutica secondo cui, in pendenza del termine per il recepimento della direttiva 2014/24 UE, le innovazione da quest’ultima apportate in materia di affidamenti in house, non sono suscettibili di immediata l’applicazione. Sicché – conclude il Collegio -  solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, indi, la totale assenza di soggetti privati nella compagine societaria, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cd. “controllo analogo”.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio viene promosso al fine di ottenere la riforma della sentenza di primo grado, concernente l’affidamento in house del servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati da parte di un’Amministrazione comunale in favore di una s.p.a. cui la stessa aveva aderito al fine di procedere al detto affidamento.

Segnatamente, i giudici di prime cure hanno annullato la deliberazione della P.A., reputando che nel caso di specie non ricorressero i presupposti legittimanti l’affidamento in house e, in particolare, il requisito del cd. “controllo analogo”, stante la partecipazione di un soggetto privato alla compagine della società affidataria.

Palazzo Spada ha confermato la statuizione di primo grado, muovendo dal consolidato assunto secondo cui solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche consente di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cd. “controllo analogo” (v. Ad. Plen. n. 1/2008).

Nondimeno, i Giudici d’appello hanno dato atto del recente orientamento, espresso dalla II Sezione del C.d.S. (v. sentenza 298/2015), secondo cui nel nostro ordinamento sarebbe immediatamente applicabile, in quanto dotato di contenuto sufficientemente preciso, l’art. 12, par. 1 della direttiva  2014/24 UE laddove, entro certi limiti, ammette la sussistenza del controllo analogo ancorché il soggetto affidatario sia partecipato da privati.

Il  Collegio ha reputato non condivisibile siffatta impostazione, disattesa anche dalla VI Sezione del C.d.S. con la sentenza del 26 maggio 2015, n. 2660.

Invero, ha rilevato come sia rimessa alla discrezionalità dei legislatori nazionali l’individuazione  dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi, avendo il legislatore comunitario individuato un termine, ancora pendente, per il recepimento delle direttive in parola; sicché, è da escludersi che la normativa  acquisti efficacia immediata negli ordinamenti nazionali.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

L’in house, istituto di conio giurisprudenziale solo recentemente disciplinato dalle nuove direttive appalti, configura una modalità organizzativa cui la P.A. ricorre al fine di reperire beni o servizi o erogare prestazioni alla collettività; segnatamente, esso costituisce un modello alternativo a quello contrattuale, in attuazione del quale è consentito eccezionalmente prescindere dall’espletamento della procedura ad evidenza pubblica.

Com’è noto, infatti, i principi di concorrenza e parità di trattamento tra gli operatori economici, che permeano la normativa comunitaria e nazionale degli appalti, impongono ai soggetti pubblici di addivenire alla stipulazione contrattuale solo previa indizione di una procedura ad evidenza pubblica la cui funzione, contrariamente a quanto tempo addietro sostenuto dalla giurisprudenza, non è solo  consentire all’amministrazione aggiudicatrice l’individuazione della proposta economica più conveniente, ma, altresì, aprire il mercato alle imprese e, al contempo, realizzare la par condicio tra le stesse.

Siffatto regime incontra una pregnante deroga nella possibilità di procedere ad affidamenti diretti in favore delle società in house.

Alla stregua delle coordinate tracciate dalla giurisprudenza comunitaria (si pensi, in particolare, alle note sentenze della Corte di Giustizia “Teckal” del 18 novembre 1999, C-107/98; “Carbotermo” dell’11 maggio 2006, C-340/04 ; “Parking Brixen” del 13 ottobre 2005, C-458/03; “Stadt Halle” dell’11gennaio 2005, C-26/03), i soggetti in parola sono contraddistinti da un duplice ordine di requisiti, di natura, rispettivamente, strutturale e funzionale, entrambi inerenti al rapporto intercorrente con l’Amministrazione affidataria, e consistenti nella la soggezione ad un controllo particolarmente intenso da parte dell’ente pubblico, analogo a quello da questi esercitato sui propri servizi, oltre che nella destinazione della parte prevalente della propria attività in favore del medesimo ente.

Siffatta impostazione si fonda sulla considerazione per cui l’affidamento diretto di appalti e concessioni è consentito solo allorquando si possa ritenere che l’organismo affidatario, sebbene dotato di personalità giuridica, si connoti in guisa da giustificare la sua equiparazione ad un ufficio interno della p.a.; sicché, non sussistendo un rapporto di alterità sostanziale e ricorrendo, invece, una relazione equiparabile a un rapporto interorganico, non potrebbe configurarsi una vera e propria fattispecie contrattuale.

Tanto chiarito, occorre verificare, alla luce delle coordinate ermeneutiche tracciate dalla giurisprudenza comunitaria, la portata dei limiti cui soggiace il ricorso all’in house providing.

In ordine al requisito della dedizione prevalente dell’attività in favore della P.A. controllante, la Corte di Giustizia ha precisato la necessità di muovere da una valutazione in concreto che prescinda da quanto in astratto consentito dalla legge o previsto dallo statuto, sì da accertare che ogni altra attività svolta dalla società abbia solo carattere marginale.

Precisazioni ulteriori sul punto sono desumibili dalle nuove direttive 23-24-25/2014 UE in attesa di recepimento, che regolano il fenomeno, rispettivamente, agli artt. 17 (direttiva concessioni), 12 (direttiva appalti) e 28 (direttiva settori speciali). Le menzionate norme non operano un espresso riferimento all’istituto dell’in house, limitandosi a disciplinarlo indirettamente, escludendolo dall’ambito di applicazione delle direttive, con riguardo agli appalti e alle concessioni tra enti nell’ambito del settore pubblico, o agli appalti tra amministrazioni aggiudicatrici (per i settori speciali), aggiudicati a una “persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato”,

A tenore delle citate disposizioni, il requisito della dedizione prevalente è integrato non solo allorché l’attività accessoria svolta a favore dei committenti diversi dall’ente pubblico controllante sia del tutto marginale, ma anche ove il soggetto partecipato svolga il 20% della sua attività nel libero mercato.

Quanto, invece, al requisito del cd. “controllo analogo”, in sede pretoria si è sovente evidenziato come questo non possa coincidere con il mero controllo sull’attività al fine di verificarne la conformità alle direttive dell’ente pubblico, dovendo piuttosto atteggiarsi a controllo strutturale sull’organizzazione.

Siffatto legame strutturale - si è ulteriormente precisato - non può prescindere dalla partecipazione totalitaria dell’ente pubblico di riferimento, posto che la presenza nella compagine societaria di interessi privati renderebbe l’affidamento diretto della prestazione incompatibile con il principio della concorrenza, non consentendo di equiparare la società affidataria ad un prolungamento organizzativo dell’ente pubblico.

Nondimeno, la partecipazione totalitaria dell’Amministrazione è condizione necessaria, ma non sufficiente a giustificare l’affidamento in house, dovendosi altresì riscontrare, alla stregua di una valutazione dello statuto societario da operare caso per caso, che l’ente pubblico disponga di penetranti strumenti di controllo sugli obiettivi strategici e le politiche aziendali; siffatto vaglio può essere operato sulla scorta di indici elaborati dalla giurisprudenza, quali la titolarità in capo all’ente pubblico di poteri ben maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce al socio di maggioranza, la sottoposizione delle decisioni più importanti al vaglio preventivo dell’ente affidante, l’estraneità dell’impresa a una vocazione commerciale tale da rendere precario il controllo dell’Amministrazione, infine, l’incedibilità – secondo le previsioni dello statuto – delle quote societarie ai privati.

Quanto a quest’ultimo profilo, occorre evidenziare come parte della giurisprudenza si sia espressa nel senso di ritenere che il requisito della partecipazione totalitaria debba sussistere al momento dell’affidamento; sicché, la sussistenza di clausole statutarie volte a prevedere la cessione di quote a privati non sarebbe di per sé ostativa all’affidamento in house, posto che le successive modifiche della compagine societaria opererebbero come condizione risolutiva dell’affidamento per sopravvenuto difetto del requisito del controllo  analogo.

Sul punto, innovazioni di non poco momento sono contenute nelle nuove direttive 23-24-25/2014 UE, a tenore delle quali nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di quelle “che non comportino controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati,  che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata”.

Al fine di meglio comprendere la portata della disposizione, giova rivolgere l’attenzione ai considerando delle menzionate direttive, segnatamente, il n. 32,  per i settori ordinari, e il n. 46, per le concessioni. Per mezzo di questi, il legislatore comunitario chiarisce che l’esenzione dal procedimento di evidenza pubblica “non dovrebbe estendersi alle situazioni in cui vi sia partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata poiché, in tali circostanze, l’aggiudicazione di un appalto pubblico senza un procedura competitiva offrirebbe all’operatore  economico privato che detiene una partecipazione nel capitale della persona giuridica controllata un indebito vantaggio rispetto ai suoi concorrenti. Tuttavia, date le particolari caratteristiche degli organismi pubblici con partecipazione obbligatoria, quali le organizzazioni responsabili della gestione o dell’esercizio di taluni servizi pubblici, ciò non dovrebbe valere nei casi in cui la partecipazione di determinati operatori economici privati al capitale della persona giuridica controllata è resa obbligatoria da una disposizione legislativa nazionale in conformità dei trattati, a condizione che si tratti di una partecipazione che non comporta controllo o potere di veto e che non conferisca un’influenza determinante sulle decisioni della persona giuridica controllata”.

In ragione di tanto,  parte della dottrina si è espressa nel senso di reputare che, stante il tenore letterale della disciplina europea direttive, l’in house aperto ai privati sia legittimo solo qualora si tratti di partecipazioni private imposte da una legge conforme ai Trattati, sempre a condizione che tale partecipazione non permetta un controllo, un potere di veto o un’influenza dominante sulla controllata.

Come evidenziato dalla pronuncia in commento, in senso alla giurisprudenza amministrativa si sono delineati orientamenti divergenti in ordine alla diretta applicabilità dell’art. 12, par. 1 della nuova direttiva appalti.

Invero, la II Sezione del Consiglio di Stato, in sede consultiva, ha rilevato come “non possa non tenersi conto di quanto disposto dal legislatore europeo, secondo una dettagliata disciplina in materia, introdotta per la prima volta con diritto scritto e destinata a regolare a brevissimo la concorrenza nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell’UE”.

Poco dopo Palazzo Spada, con la sentenza n. 2660 del 26 maggio 2015, ha inequivocabilmente disatteso siffatta impostazione, evidenziando come la nuova direttiva, nonostante il suo contenuto in alcune parti dettagliato, non possa ritenersi self-executing, essendo ancora in corso il termine previsto per la sua attuazione da parte dello Stato.

Certo, non può sottacersi come anche le direttive in attesa di recepimento siano dotate di rilevanza giuridica, che si esplica in un dovere di standstill, ovvero nel dovere, per il legislatore, di astenersi dall’adottare, nel periodo intercorrente tra la pubblicazione della direttiva e il termine assegnato per il suo recepimento, qualsiasi misura che possa compromettere il conseguimento del risultato prescritto e, per il giudice, di astenersi da qualsiasi forma di interpretazione o applicazione del diritto nazionale da cui possa derivare, dopo la scadenza del termine di attuazione, la compromissione del risultato perseguito dalla direttiva.

Nondimeno, secondo l’opzione ermeneutica accolta dalla VI Sezione, “la fattispecie in esame si colloca al di fuori dell’ambito di questa limitata rilevanza giuridica “negativa” che eccezionalmente può essere riconosciuta alla direttiva prima della scadenza del termine di recepimento: le regole sull’in house (…) che potenzialmente  potrebbero contrastare con le previsioni della nuova direttiva sono, infatti, regole già esistenti nell’ordinamento nazionale (non introdotte ex novo dal legislatore in violazione del dovere di standstill) e sono, inoltre, regole che trovano la loro fonte proprio nell’ordinamento dell’Unione Europea, avendo esse origine dalla sopra richiamata giurisprudenza della Corte di Giustizia che nel corso degli anni ha fissato rigorosi limiti all’operatività dell’in house. Non si può quindi ritenere che la mera pubblicazione della direttiva determini, prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente di derivazione comunitaria”.

Peraltro, si è soggiunto, non sussistono neppure i presupposti per l’interpretazione conforme o per il divieto di interpretazione difforme, atteso che non viene in rilievo una norma nazionale ambigua o plurivoca, suscettibile di più interpretazioni, di cui almeno una conforme al contenuto di una direttiva comunitaria sopravvenuta.  Sicché, “non si tratterebbe di interpretare il diritto nazionale in maniera conforme al diritto eurounitario sopravvenuto, ma, al contrario, di disapplicare o correggere l’interpretazione fornita dalla giurisprudenza della Corte di giustizia, per assicurare la conformità al direttiva sopravvenuta, la quale, però,(non essendo scaduto il termine di recepimento) non è ancora cogente all’interno degli ordinamenti nazionali”.

Da ultimo, viene in rilievo l’ulteriore considerazione secondo cui, costituendo l’in house una deroga alla regola della concorrenza, il legislatore nazionale, come sovente ha mostrato di fare, ben potrebbe disciplinare l’istituto entro limiti più ristretti rispetto a quelli consentiti dalla normativa europea (Corte cost. 17 novembre 2010, n. 325; in termini analoghi v. anche Corte Cost. 20 marzo 2013, n. 46); pertanto, “deve ritenersi che l’in house aperto ai privati previsto dall’art. 12 cit. della nuova direttiva, rappresenti non un obbligo, ma una facoltà della quale il legislatore nazionale potrebbe legittimamente anche decidere di non avvalersi, scegliendo di attuare un livello di tutela della concorrenza ancor più elevato rispetto a quello prescritto a livello comunitario”.

L’impostazione contraria all’immediata applicabilità delle nuove direttive è stata condivisa da chi, in dottrina, scrutinando con maggiore attenzione la questione ermeneutica, ha evidenziato la necessità di esaminarla non alla luce dei rapporti tra ordinamento statale e direttiva in attesa di recepimento, bensì di quelli intercorrenti tra indirizzi pretori della Corte di Giustizia, norme vigenti nell’ordinamento interno e norme comunitarie sopravvenute.

Da quest’angolo prospettico, potrebbe affermarsi che le statuizioni della Corte di Giustizia volte a definire istituti non disciplinati in via legislativa perdano efficacia per effetto dell’entrata in vigore delle nuove norme comunitarie precise e dettagliate; sicché, in pendenza del termine per il recepimento, i giudici nazionali potrebbero utilizzare la direttiva sopravvenuta quale criterio esegetico. “Nel caso di specie il quadro è però complicato da un’altra circostanza (…) Il legislatore interno, in questi ultimi anni, raccogliendo gli spunti provenienti dalla Corte di Giustizia, ha dettato disciplina nazionale dell’in house e degli effetti di tale modulo organizzativo sull’obbligo di evidenza pubblica (…). Trattasi di una disciplina che, a prescindere dai condizionamenti comunitari, vive ormai di vita propria ed appare ispirata a considerazioni di politica economica interna. (…) Se così è, lo schema che si propone all’interprete torna ad essere unicamente quello consueto della disapplicazione/non disapplicazione, con soluzione abbastanza scontata: le norme interne (…) non possono essere disapplicate in favore di una direttiva non scaduta. Né può richiamarsi il principio generale del quale si è sopra tentata una ricostruzione, atteso che non sono le sentenze della Corte di Giustizia a costituire il parametro ed il limite, quanto le stesse  norme nazionali che  quei principi hanno colto facendoli propri e sviluppandoli in chiave proconcorrenziale. Si potrebbe sostenere che le norme nazionali altro non sono che il recepimento delle statuizioni interpretative della Corte di Giustizia e che, venuta meno l’efficacia vincolante di queste ultime, anche la fonte interna debba risentirne. Tuttavia (…) se uno Stato membro, com’è accaduto per l’Italia, decide di esprimere una qualche disfavore per l’in house, confinandolo entro ristrette soglie economiche o agganciandolo alla indefettibile partecipazione pubblica totale (…) questa non è vicenda che può interessare il legislatore comunitario (l’eccesso di evidenza pubblica (…) non è fenomeno di interesse comunitario” (VELTRI).

L’esposta soluzione interpretativa è senza dubbio condivisibile in quanto non omette di ascrivere rilievo alla disciplina interna dell’in house, dettata dall’art. 4, comma 8 del D.L. n. 95/2012, conv. in L. n. 135/2012 che, per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n. 299/2013, non trova applicazione alle Regioni.

Non a caso, a conclusioni analoghe perviene, benché in termini meno perentori, la citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 2660/2015, secondo cui non può ritenersi che la mera pubblicazione della direttiva determini, prima che sia scaduto il termine per il suo recepimento, il superamento automatico e immediato di una disciplina preesistente, ancorché di derivazione comunitaria.

 

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