Coordinate ermeneutiche in ordine all’art. 30, comma 3 c.p.a.: quali strumenti di tutela deve attivare il privato per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato?

Cons. Stato, Sez. VI, 15 settembre 2015, n. 4283

L’utilizzo nel secondo periodo del comma terzo dell’art. 30 c.p.a., della formula al plurale “attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” non ha certamente il significato di imporre al danneggiato l’esperimento di tutti gli strumenti di tutela che l’ordinamento processuale prevede per la tutela in forma specifica dell’interesse legittimo (e, quindi, l’onere di esperire oltre alla tutela di annullamento, anche la tutela esecutiva mediante il giudizio di ottemperanza al giudicato di annullamento).

La scelta del legislatore del Codice di utilizzare il plurale (senza concentrarsi esclusivamente sulla proposizione della sola domanda di annullamento) ha un significato totalmente diverso: come si evince anche dai lavori preparatori e come indirettamente emerge anche dal dibattito sulla questione della pregiudizialità che ha preceduto l’approvazione del Codice del processo amministrativo, quel riferimento, al plurale, agli “strumenti di tutela previsti” ha il significato di consentire al privato danneggiato di poter attivare, per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato, strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale (ad esempio una istanza di autotutela, un ricorso amministrativo, una sollecitazione mediante diffida), diversi e meno onerosi (anche dal punto di vista economico) rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento.

Il senso della scelta compiuta dal Codice sarebbe, invece, completamente sovvertito se, a fronte di un privato che, anziché limitarsi a mere istanze extraprocessuali, ha intrapreso la strada più faticosa e costosa del giudizio di annullamento, si potesse poi obiettare che questi è comunque in colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., in quanto, ottenuta la sentenza di annullamento, non si è ulteriormente attivato per ottenerne l’esecuzione forzata tramite l’ottemperanza.

 

 

 

 

 

 

 

N. 04283/2015REG.PROV.COLL.

N. 01500/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1500 del 2013, proposto da: 
… , in persone del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandatario delle imprese, ..., tutte rappresentate e difese dall’avvocato …, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, corso del Rinascimento, 11; 

contro

… s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. …, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Roma, piazza Barberini, 12; 
…s.p.a.; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA - FIRENZE: SEZIONE I n. 01831/2012, resa tra le parti, concernente risarcimento danno derivante da mancata aggiudicazione ed esecuzione appalto


 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2015 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato …, per delega dell’avvocato …, e l’avvocato … per delega dell’avvocato …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è la domanda di risarcimento del danno che il raggruppamento temporaneo di imprese, odierno appellante, assume di aver subito a causa della mancata aggiudicazione della gara d’appalto, indetta da … s.p.a. (cui poi è subentrata … s.p.a.) per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori per l’adeguamento idraulico del torrente Mugnone.

2. Il presente contenzioso si colloca “a valle” della sentenza n. 2449 del 2008, con la quale la Sesta Sezione di questo Consiglio di Stato, accogliendo l’appello proposto dal raggruppamento temporaneo di imprese CCC, ha già statuito che a questo spettava l’aggiudicazione dell’appalto, stante l’acquiescenza prestata dalla seconda graduata alla valutazione dell’anomalia della sua offerta.

In quell’occasione, il Consiglio di Stato ritenne di non potersi pronunciare:

- né sui profili risarcitori, perché non devoluti con l’atto di appello;

- né sulla sorte del contratto nel frattempo stipulato con l’originaria aggiudicataria perché estranea alla domanda di primo grado.

Tuttavia, nella sentenza n. 2449 del 2008, il Consiglio di Stato statuì che “RFI s.p.a. dovrà comunque dare attuazione al giudicato alla luce delle scelte della parte ricorrente (cfr. Cons. Stato, VI, n. 213/2008) e dello stato di esecuzione dell’appalto”.

3. In seguito a tale sentenza, il raggruppamento temporaneo di imprese CCC (d’ora in poi anche solo RTI CCC), dopo aver diffidato senza esito … (d’ora in poi anche solo RFI) a darvi esecuzione mediante l’aggiudicazione a suo favore dell’appalto, a fronte del tempo inutilmente trascorso e dello stato di avanzamento nelle more raggiunto dai lavori eseguiti dall’illegittimo aggiudicatario, ha proposto domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Toscana.

4. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per la Toscana, respinte le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità del ricorso sollevate da RFI (sul rilievo che la domanda risarcitoria proposta dal RTI CCC avrebbe ad oggetto non il danno da aggiudicazione illegittima, ma il danno da inottemperanza del giudicato), ha respinto la domanda risarcitoria in applicazione del secondo periodo del terzo comma dell’art. 30 c.p.a., che “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Il T.a.r. è pervenuto alla statuizione di rigetto valorizzando la circostanza che il RTI CCC, dopo aver chiesto con l’atto di intimazione dell’11 aprile 2008, l’esecuzione della sentenza, non avrebbe posto in essere (o, comunque, documentato di aver posto in essere) ulteriore attività sollecitatoria, in particolare avrebbe omesso di attivare il giudizio di ottemperanza per ottenere in via esecutiva l’aggiudicazione.

Secondo il T.a.r., quindi, il RTI CCC, non proponendo domanda di ottemperanza, avrebbe omesso di attivare uno strumento di tutela che gli avrebbe consentito di soddisfare il suo interesse pretensivo all’aggiudicazione, così impedendo il determinarsi del danno di cui ha chiesto il risarcimento.

5. Per ottenere la riforma di tale sentenza ha proposto appello principale il RTI CCC, lamentando l’erronea applicazione della disposizione di cui al secondo periodo del terzo comma dell’art. 30 c.p.a.

In sintesi, secondo il RTI appellante, il T.a.r. avrebbe respinto la domanda risarcitoria sulla base di una sorte di “pregiudiziale di ottemperanza” priva di fondamento normativo.

6. Si è costituita in giudizio RFI, la quale, oltre a sostenere l’infondatezza dell’appello principale, ha anche presentato appello incidentale con cui ha riproposto le pregiudiziali eccezioni di inammissibilità della domanda risarcitoria che il T.a.r. ha respinto.

Secondo RFI, in particolare, la domanda risarcitoria sarebbe inammissibile perché preclusa dal giudicato formatosi sulla precedente sentenza del T.a.r. Toscana n. 5595 del 2006 (che aveva respinto la domanda risarcitoria già proposta da RFI insieme alla domanda di annullamento) e che sarebbe stata oggetto di appello (appello poi accolto dal Consiglio di Stato nella già citata sentenza n. 2449 del 2008) solo nel capo relativo al rigetto della domanda di annullamento (e non anche in quello relativo al rigetto della domanda risarcitoria).

Sul rigetto della domanda risarcitoria, quindi, secondo RFI si sarebbe formato il giudicato (o, comunque, la domanda dovrebbe ritenersi ormai rinunciata), non potendosi sostenere una diversità tra il danno da mancata aggiudicazione e il danno da inottemperanza alla sentenza che annulla l’aggiudicazione illegittima.

RFI ha riproposto nel suo appello incidentale anche una seconda eccezione pregiudiziale di inammissibilità respinta dal T.a.r., quella secondo cui anche a qualificare la domanda risarcitoria come diretta ad ottenere il danno da mancata esecuzione del giudicato, l’inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dal RTI CCC deriverebbe comunque dal fatto che il danno da inottemperanza avrebbe dovuto essere chiesto con il rito dell’ottemperanza innanzi al Consiglio di Stato (che ha riformato la sentenza del T.a.r.) e non con il rito ordinario innanzi al giudice di primo grado.

7. Alla odierna udienza di discussione, la causa è stata trattenuta per la decisione.

8. Per quanto riguarda l’ordine di esame delle questioni, deve essere esaminato prioritariamente l’appello principale proposto dal RTI CCC. Ciò in applicazione del principio, anche recentemente ribadito da questa Sezione del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 marzo 2015, n. 1596) e confermato, per incidens, dall’Adunanza plenaria con la sentenza n. 5 del 2015, secondo cui l’esame dell’appello incidentale proposto dalla parte totalmente vittoriosa nel merito su questioni pregiudiziali decise in senso ad essa sfavorevole, deve essere effettuato solamente se l’appello principale sia stato giudicato fondato, in caso contrario non sussistendo l’interesse dell’appellante incidentale alla pronunzia sulla propria impugnazione.

9. L’appello principale proposto dal RTI CCC merita accoglimento.

10. Il T.a.r. ha erroneamente applicato la disposizione dell’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a. (ai sensi della quale è escluso il risarcimento dei danni “che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”).

Diversamente da quanto ritenuto dal T.a.r., al RTI CCC non è ascrivibile alcun profilo di colpevole inerzia nell’attivazione degli strumenti di tutela previsti per la soddisfazione in forma specifica della propria pretesa all’aggiudicazione dell’appalto.

Di fronte al provvedimento illegittimo di aggiudicazione a favore del controinteressato, il RTI CCC non è rimasto affatto inerte, ma, anzi, ha diligentemente proposto il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione, coltivandolo anche in appello dopo l’iniziale rigetto da parte del T.a.r.

Ottenuto il giudicato favorevole, ha ulteriormente assunto iniziative a tutela del suo interesse all’aggiudicazione diffidando … a dare esecuzione alla sentenza di annullamento pronunciata dal Consiglio di Stato e a disporre, quindi, l’aggiudicazione a suo favore, consentendo il c.d. subentro nel rapporto contrattuale illegittimamente instaurato con l’originario aggiudicatario.

Solo di fronte all’inerzia della stazione appaltante, constata l’impossibilità (o, comunque, l’inutilità del subentro, stante anche il tempo ormai trascorso e lo stato avanzato dei lavori nel frattempo eseguiti dall’illegittimo aggiudicatario), il RTI CCC ha proposto allora la domanda risarcitoria per ottenere, almeno per equivalente, soddisfazione, della sua pretesa già ritenuta fondata dalla sentenza del Consiglio di Stato n. 2449 del 2008.

11. Va rilevato, a tal proposito, che l’utilizzo nel secondo periodo del comma terzo dell’art. 30 c.p.a., della formula al plurale “attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti” non ha certamente il significato di imporre al danneggiato l’esperimento di tutti gli strumenti di tutela che l’ordinamento processuale prevede per la tutela in forma specifica dell’interesse legittimo (e, quindi, l’onere di esperire oltre alla tutela di annullamento, anche la tutela esecutiva mediante il giudizio di ottemperanza al giudicato di annullamento).

La scelta del legislatore del Codice di utilizzare il plurale (senza concentrarsi esclusivamente sulla proposizione della sola domanda di annullamento) ha un significato totalmente diverso: come si evince anche dai lavori preparatori e come indirettamente emerge anche dal dibattito sulla questione della pregiudizialità che ha preceduto l’approvazione del Codice del processo amministrativo, quel riferimento, al plurale, agli “strumenti di tutela previsti” ha il significato di consentire al privato danneggiato di poter attivare, per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato, strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale (ad esempio una istanza di autotutela, un ricorso amministrativo, una sollecitazione mediante diffida), diversi e meno onerosi (anche dal punto di vista economico) rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento.

Il senso della scelta compiuta dal Codice sarebbe, invece, completamente sovvertito se, a fronte di un privato che, anziché limitarsi a mere istanze extraprocessuali, ha intrapreso la strada più faticosa e costosa del giudizio di annullamento, si potesse poi obiettare che questi è comunque in colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., in quanto, ottenuta la sentenza di annullamento, non si è ulteriormente attivato per ottenerne l’esecuzione forzata tramite l’ottemperanza.

Si verrebbe, in tal modo ad introdurre una pregiudiziale ancora più severa di quella che, prima dell’intervento del Codice, veniva sostenuta da alcun voci nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale: una pregiudiziale non più solo di annullamento, ma addirittura di ottemperanza, in base alla quale cui è considerato “negligente” anche il privato che, pur avendo impugnato con successo il provvedimento illegittimo, non ha proposto il giudizio di ottemperanza per costringere l’Amministrazione inadempiente a dare esecuzione al giudicato.

Di un così gravoso onere di diligenza non vi è traccia nell’ordinamento processuale, non potendosi esso ricavare, diversamente da quanto sostenuto nella sentenza appellata, nella previsione di cui all’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., che, invece, non solo ha eliminato la regola della pregiudizialità, ma, al fine di evitare, che essa potesse essere surrettiziamente reintrodotta attraverso una disinvolta applicazione dell’art. 1227, comma 2, c.c., non si è limitato ad un generico rinvio alla disposizione del codice civile, ma ha specificato, tramite l’utilizzo del plurale “strumenti di tutela”, che il privato può soddisfare il suo onere di diligenza anche attivando strumenti di tutela (eventuale extraprocessuali) diversi dalla proposizione giudiziale dell’azione di annullamento.

12. A maggior ragione, l’applicazione del principio del concorso di colpa nel caso di specie risulta doppiamente erronea se poi si considera che il RTI CCC, dopo aver ottenuto l’annullamento, non è rimasto comunque inerte, ma si è ulteriormente attivato, sia pure in via extragiudiziale, indirizzando alla stazione appaltante un atto di diffida in data 11 aprile 2008 per ottenere il subentro nel contratto di appalto.

13. Esclusa l’applicazione al caso di specie dell’art. 30, comma 3, c.p.a., la domanda risarcitoria si rivela fondata.

13.1. In ordine al c.d. giudizio sulla spettanza del bene della vita (per ciò che attiene al rapporto di causalità tra l’illegittimità fatta valere e l’ingiusta lesione dell’interesse sostanziale sotteso all’interesse legittimo), è sufficiente fare riferimento a quanto stabilito da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 2449 del 2008, secondo cui al RTI appellante sarebbe spettata l’aggiudicazione (stante l’acquiescenza prestata dalla seconda classificata) se non fosse stata illegittimamente estromessa in base all’illegittima valutazione di anomalia compiuta dalla stazione appaltante.

13.2. In ordine all’elemento soggettivo, non si può non richiamare, trattandosi di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di un appalto, quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la nota sentenza 30 settembre 2010, C-314/09, che ha escluso la possibilità di includere tra gli elementi costitutivi del diritto al risarcimento del danno il requisito della colpa della stazione appaltante, specie nell’ipotesi in cui, come accade nel caso di specie, il risarcimento del danno viene in rilievo come rimedio surrogatorio rispetto ad un subentro contrattuale rivelatosi impraticabile a causa di accadimenti imputabili al ritardo dell’Amministrazione nel dare pronta esecuzione al giudicato che riconosceva il diritto al subentro.

14. Appurata la fondatezza dell’appello principale e, dunque, la fondatezza della domanda risarcitoria con esso riproposta, prima di passare alla quantificazione del danno, occorre ora esaminare le eccezioni pregiudiziali di inammissiblità della domanda introduttiva riproposte nell’appello incidentale.

La fondatezza dell’appello principale rende, infatti, attuale la soccombenza di RFI, e fa nascere in capo alla medesima l’interesse alla decisione sull’appello incidentale che essa ha proposto.

15. L’appello incidentale è infondato.

16. Occorre preliminarmente chiarire che la domanda risarcitoria oggetto del presente giudizio non è diretta ad ottenere il danno da violazione del giudicato, ma ha come oggetto esclusivo il danno da aggiudicazione illegittima. Ciò emerge dal tenore della domanda risarcitoria formulata, chiaramente ed esplicitamente volta ad ottenere tutte voci di danno correlate all’originario provvedimento di aggiudicazione illegittima e non all’inosservanza del giudicato, ed è del resto confermato negli scritti difensivi del RTI CCC, in cui si ribadisce che il danno di cui si chiede il risarcimento è proprio quello derivante dal provvedimento illegittimo di aggiudicazione annullato da questo Consiglio di Stato con la sentenza n. 2449 del 2008.

Anche sotto questo profilo, quindi, la sentenza del T.a.r. non merita condivisione, avendo proceduto ad una erronea interpretazione e qualificazione della domanda giudiziale proposta.

17. La corretta qualificazione della domanda consente di respingere immediatamente il secondo motivo di appello incidentale formulato da RTI secondo cui la domanda avrebbe dovuto essere proposta nelle forme e con il rito del giudizio di ottemperanza (quindi, in questo caso, davanti al Consiglio di Stato) e non dinnanzi al T.a.r.

18. Pur trattandosi di domanda risarcitoria diretta ad ottenere il danno derivante dal provvedimento di aggiudicazione illegittima, non può comunque trovare accoglimento neanche il primo motivo di appello incidentale proposto da …, secondo cui tale domanda sarebbe ormai preclusa dal giudicato formatosi in parte qua sulla sentenza del T.a.r. Toscana n. 5595 del 2006, che rigettò non solo la domanda di annullamento, ma anche quella di risarcimento e che, in questa seconda parte, non fu oggetto di specifica impugnazione in occasione della proposizione dell’appello che ha poi portato alla più volte citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2449 del 2008.

La tesi sostenuta dall’appellante incidentale è smentita dal principio del c.d. effetto espansivo interno di cui all’art. 336 Cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo in virtù del rinvio operato dall’art. 39 c.p.a.) che regola la disciplina degli effetti della sentenza che accoglie l’impugnazione.

In base a tale principio, come è noto, la riforma parziale della sentenza ha effetto anche sulle parti dipendenti dalla parte riformata. L’accoglimento dell’appello nella parte concernente il rigetto della domanda di annullamento travolge, quindi, il capo di sentenza che rigetta la domanda risarcitoria non per ragioni autonome, ma in conseguenza della ritenuta legittimità dei provvedimenti impugnati.

Nella sentenza del T.a.r. n. 5595 del 2006 il capo concernente il rigetto della domanda risarcitoria non è, infatti, un capo autonomo, ma è un capo chiaramente dipendente da quello oggetto di appello con cui è stata rigettata la domanda di annullamento. Il rigetto della domanda risarcitoria è stato, infatti, l’automatica conseguenza della statuizione che ha ritenuto infondata la domanda di annullamento.

Sarebbe, del resto, del tutto irragionevole, immaginare che una sentenza riformata nel suo capo principale concernente la legittimità del provvedimento impugnato, possa sopravvivere, producendo una preclusione derivante da giudicato, nella parte relativa al risarcimento del danno, parte del tutto dipendente, anche sul piano motivazionale, da quella principale travolta in conseguenza dell’accoglimento dell’appello.

All’ammissibilità della domanda risarcitoria proposta nel presente giudizio non osta, quindi, alcun effetto preclusivo derivane dal giudicato, dovendosi ritenere che la sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2449 del 2008, nell’accogliere l’appello proposto dal RTI CCC, pur non pronunciandosi sulla domanda di risarcimento del danno non riproposta in appello, abbia, comunque, travolto il capo della sentenza di primo grado che statuiva sul risarcimento del danno.

19. Venendo al quantum del risarcimento, trattandosi di danno da mancata aggiudicazione dell’appalto, esso va commisurato, come questo Consiglio di Stato ha avuto in più occasioni modo di precisare, alle utilità economiche che il RTI CCC ha perduto a causa della manca esecuzione del contratto.

Vanno, pertanto, riconosciute le voci di danno che di seguito si vanno a specificare.

A) In primo luogo, spetta l’utile effettivo che il RTI CCC avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario quale risultante dall’offerta economica presentata in sede di gara.

B) A questa somma va aggiunto il c.d. danno curriculare: secondo principi già affermati da questo Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Sez. VI, 9 giugno 2008 n. 2751), non è dubitabile, invero, che il fatto stesso di eseguire un appalto pubblico (anche a prescindere dal lucro che l’impresa ne ricava grazie al corrispettivo pagato dalla stazione appaltante), possa essere, comunque, fonte per l’impresa di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la capacità di competere sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri appalti.

L’interesse alla vittoria di un appalto va ben oltre l'interesse all'esecuzione dell'opera in sé. Alla mancata esecuzione di un'opera appaltata si ricollegano indiretti nocumenti all'immagine della società ed al suo radicamento nel mercato. Deve perciò ritenersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.

Qui il terreno della prova si fa evidentemente molto scivoloso, posto che, come è stato evidenziato, ammettendo una sorta di «danno per immagine depotenziata», si entra nelle sabbie mobili di un danno non surrogabile patrimonialmente e non agevolmente quantificabile.

La quantificazione di tale voce di danno è stata, infatti, sino ad ora operata dal giudice amministrativo in via equitativa, riconoscendo una somma pari ad una percentuale (variabile dall’1% al 5%) applicata in alcuni casi sull’importo globale dell’appalto, in altri sulla somma già liquidata a titolo di lucro cessante (la seconda soluzione è seguita da Cons. Stato, sez. VI, n. 1514/2007).

Il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sia congruo, tenuto conto della tipologia di appalto, liquidare in via equitativa a titolo di danno curriculare una somma pari al 5% di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno.

C) Spetta, inoltre, la rivalutazione a decorrere dalla stipula del contratto con l’impresa illegittimamente aggiudicataria e fino alla data della liquidazione che … effettuerà in esecuzione della presente sentenza.

D) Spettano, ancora, gli interessi legali sulle predette somme progressivamente e via via rivalutate, dalla data della stipula sino alla liquidazione del danno, in funzione compensativa della mancata disponibilità del denaro dovuto a titolo di risarcimento del danno.

20. Non spettano, come ulteriore voce di danno, le spese di partecipazione alla gara: i costi sostenuti per la partecipazione alla gara non sono risarcibili all’impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell’appalto, atteso che altrimenti questa beneficerebbe di un ingiustificato arricchimento cumulando l’utile derivante dall’esecuzione dell’appalto con la restituzione delle spese di partecipazione alla gara, quando, di regola, la partecipazione alle gare di appalto comporta per le imprese dei costi che restano a carico delle stesse. Detti costi si qualificano come danno emergente solo laddove l’impresa le abbia inutilmente sostenute, il che accade quando il contraente, anziché reclamare la mancata aggiudicazione, deduca di essere stato coinvolto in trattative inutili, facendo valere la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante per la violazione delle regole di correttezza e buona fede nello svolgimento delle trattative.

21. Non spetta, infine, il danno derivante dall’inutile immobilizzazione delle risorse e dei mezzi tecnici, che risulta carente di prova, sia nell’an che nel quantum. Del resto, tale immobilizzazione, anziché costituire un danno in sé, rappresenta lo stesso presupposto (negativo) del risarcimento del danno da mancato guadagno, in quanto è proprio l’immobilizzazione delle risorse e dei mezzi tecnici ad escludere il c.d. aliunde perceptum, il quale, ove percepito in conseguenza di attività materialmente incompatibili (data la struttura imprenditoriale) con la contestuale esecuzione dell’appalto di cui si lamenta la mancata aggiudicazione, dovrebbe altrimenti essere detratto da quanto riconosciuto a titolo di lucro cessante.

L’aliunde perceptum rappresenta, tuttavia, un fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno: l’onere di eccepirlo e provarlo grava, secondo principi costantemente affermati dalla giurisprudenza civile della Corte di Cassazione (cfr., fra le tante, Cass. civ. sez. lav., 11 giugno 2013, n. 14643), sul danneggiato e, in mancanza di tale eccezione o di tale prova, non può darsi luogo a nessuna detrazione di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno. Il contrario indirizzo a volte espresso da questo Consiglio di Stato non risulta condivisibile in quanto trasforma irragionevolmente l’(assenza dell’) aliunde perceptum da fattore impeditivo ad elemento costitutivo della pretesa risarcitoria, facendo, peraltro, gravare sull’impresa che chiede il risarcimento la difficile prova di un fatto negativo.

Nel caso di specie, per un verso il RTI CCC non ha provato che la lamentata immobilizzazione di risorse e mezzi tecnici abbia provocato un danno ulteriore rispetto al mancato utile che sarebbe derivato dall’esecuzione dell’appalto; per altro verso … non ha provato che il danneggiato abbia conseguito un lucro alternativo incompatibile con la contestuale esecuzione dell’appalto per cui è causa. Non vi sono, quindi, i presupposti né per riconoscere ulteriori voci di danno, né per detrarre dal mancato guadano l’eventuale aliunde perceptum.

22. Ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., …, proporrà, entro il termine di giorni 45 decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza, il pagamento di una somma determinata sulla base dei criteri indicati in motivazione, riconoscendo le voci di danno ivi indicati, quantificate secondo i criteri precisati.

23. La complessità delle questioni esaminate giustifica la integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale; per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, condanna … s.p.a. al risarcimento del danno, da quantificarsi secondo i criteri indicati in motivazione, a favore del raggruppamento temporaneo di imprese avente come capogruppo l’impresa …

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2015 con l'intervento dei magistrati:

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Carlo Mosca, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/09/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA SENTENZA

La pronuncia ha ad oggetto la responsabilità risarcitoria di una stazione appaltante per l’illegittima aggiudicazione di una gara d’appalto.

Il Consiglio di Stato, nel pervenire all’accoglimento della domanda, traccia utili indicazioni interpretative in ordine all’art. 30, comma 3 c.p.a., che espressamente esclude la risarcibilità dei danni evitabili dal danneggiato con l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento.

Segnatamente, Palazzo Spada  disattende l’opzione interpretativa, accolta dai Giudici di prime cure, alla cui stregua dalla norma sarebbe consentito evincere un sorta di pregiudiziale di ottemperanza; invero – chiarisce il Collegio - l’intentio legis sottesa alla menzionata disposizione è concedere al privato la possibilità di attivare strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale, diversi e meno onerosi rispetto alla domanda giudiziale di annullamento e, certamente, non gravarlo dell’onere di esperire, oltre alla tutela impugnatoria, anche quella esecutiva mediante il giudizio di ottemperanza.

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio è stato promosso da un raggruppamento temporaneo di imprese, illegittimamente estromesso da una gara d’appalto per l’erronea valutazione di anomalia dell’offerta, al fine di ottenere la riforma della sentenza con cui i Giudici di primo grado avevano respinto la domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione.

Invero, l’appellante, cui, all’esito di un precedente giudizio, era stata riconosciuta la spettanza dell’aggiudicazione, dopo aver diffidato la stazione appaltante a dare esecuzione alla sentenza, proponeva la domanda risarcitoria, in considerazione del tempo inutilmente trascorso e dello stato di avanzamento dei lavori.

I Giudici di prime cure pervenivano al rigetto della pretesa  in applicazione dell’art. 30, comma 3 c.p.a., a mente del quale deve essere escluso il risarcimento dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento.

Segnatamente, l’adito T.A.R. ascriveva rilievo dirimente all’omessa attivazione del giudizio di ottemperanza che, a parere del Collegio, avrebbe consentito di soddisfare l’interesse pretensivo all’aggiudicazione, impedendo il prodursi del danno fatto valere in giudizio.

Siffatta impostazione viene radicalmente disattesa da Palazzo Spada che, nel vagliare la fondatezza dell’appello, riscontra l’insussistenza della colpevole inerzia dell’appellante, avendo questi impugnato l’aggiudicazione e, successivamente alla sentenza di annullamento, diffidato la stazione appaltante a dare esecuzione alla pronuncia in guisa da consentire il subentro nel rapporto contrattuale.

Invero – puntualizza il Collegio – “(…) l’utilizzo nel secondo periodo del comma terzo dell’art. 30 c.p.a., della formula al plurale “attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”  (…) ha il significato di consentire al privato danneggiato di poter attivare, per sottrarsi alla regola del concorso di colpa del danneggiato, strumenti di tutela, anche di natura extraprocessuale (ad esempio una istanza di autotutela, un ricorso amministrativo, una sollecitazione mediante diffida), diversi e meno onerosi (anche dal punto di vista economico) rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento. Il senso della scelta compiuta dal Codice sarebbe, invece, completamente sovvertito se, a fronte di un privato che, anziché limitarsi a mere istanze extraprocessuali, ha intrapreso la strada più faticosa e costosa del giudizio di annullamento, si potesse poi obiettare che questi è comunque in colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., in quanto, ottenuta la sentenza di annullamento, non si è ulteriormente attivato per ottenerne l’esecuzione forzata tramite l’ottemperanza”.

Tanto premesso, i Giudici d’appello procedono a quantificare il risarcimento spettante al R.T.I. appellante, preliminarmente chiarendo come, nel caso di specie, il cd. giudizio sulla spettanza del bene della vita fosse stato già positivamente compiuto nell’ambito del precedente giudizio, conclusosi con l’accertamento della spettanza dell’aggiudicazione; inoltre – soggiunge il Collegio – quanto al requisito soggettivo della responsabilità risarcitoria, deve rammentarsi come, alla stregua di quanto sancito dalla consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (su tutte, v. Corte Giust. U.E. 30 settembre 2010, C-314/09), la colpa non può essere inclusa tra gli elementi costitutivi del diritto al risarcimento che, in materia di appalti, viene in rilievo come rimedio surrogatorio rispetto al subentro contrattuale, divenuto impossibile per accadimenti non imputabili al danneggiato.

Ciò posto, il C.d.S. provvede a identificare le voci del danno da mancata aggiudicazione, ovvero: l’utile effettivo che il R.T.I. avrebbe conseguito se fosse risultato aggiudicatario e il cd. danno curriculare, ossia il pregiudizio cagionato dalla perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale, quantificato equitativamente in misura pari al 5% sulla somma liquidata a titolo di lucro cessante.

Viene invece esclusa la risarcibilità dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara che – rammenta il Collegio – sono risarcibili allorché l’impresa lamenti non la mancata aggiudicazione, bensì la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante per il coinvolgimento in inutili trattative. Parimenti, viene negata la spettanza del danno da inutile immobilizzazione delle risorse e dei mezzi tecnici dell’impresa; invero – si legge in sentenza – “(…) tale immobilizzazione, anziché costituire un danno in sé, rappresenta lo stesso presupposto (negativo) del risarcimento del danno da mancato guadagno, in quanto è proprio l’immobilizzazione delle risorse e dei mezzi tecnici ad escludere il c.d. aliunde perceptum, il quale, ove percepito in conseguenza di attività materialmente incompatibili (data la struttura imprenditoriale) con la contestuale esecuzione dell’appalto di cui si lamenta la mancata aggiudicazione, dovrebbe altrimenti essere detratto da quanto riconosciuto a titolo di lucro cessante.

L’aliunde perceptum rappresenta, tuttavia, un fatto impeditivo del diritto al risarcimento del danno: l’onere di eccepirlo e provarlo grava, secondo principi costantemente affermati dalla giurisprudenza civile della Corte di Cassazione (cfr., fra le tante, Cass. civ. sez. lav., 11 giugno 2013, n. 14643), sul danneggiato e, in mancanza di tale eccezione o di tale prova, non può darsi luogo a nessuna detrazione di quanto riconosciuto a titolo di mancato guadagno. Il contrario indirizzo a volte espresso da questo Consiglio di Stato non risulta condivisibile in quanto trasforma irragionevolmente l’(assenza dell’) aliunde perceptum da fattore impeditivo ad elemento costitutivo della pretesa risarcitoria, facendo, peraltro, gravare sull’impresa che chiede il risarcimento la difficile prova di un fatto negativo”.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia si inserisce nel dibattito in ordine alla portata dell’art. 30, comma 3 c.p.a., che annovera l’esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento tra le circostanze valutabili dal G.A. al fine di escludere la risarcibilità dei danni evitabili con l’ordinaria diligenza.

Com’è noto, la norma ha fatto definitivamente chiarezza sulla vexata quaestio della cd. pregiudiziale amministrativa, ovvero sulla necessità di subordinare l’azione risarcitoria al previo esperimento del rimedio caducatorio avverso il provvedimento fonte del danno.

Ripercorrendo brevemente il dibattito anteriore all’entrata in vigore del codice, si rilevano, in seno alla giurisprudenza, due contrapposti indirizzi, espressi dal Consiglio di Stato e dalla Corte di Cassazione, inclini, rispettivamente, a sostenere e confutare la tesi della pregiudizialità.

Segnatamente, l’opzione esegetica accolta dal Consiglio di Stato si fondava sull’asserita necessità di contrastare il rischio di elusione del termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338), sulla prospetta esigenza di prevenire  comportamenti opportunistici del privato cui si rimetta la scelta tra la tutela demolitoria e quella risarcitoria, nonché sull’erronea assimilazione della valutazione incidentale di legittimità del provvedimento allo schema della disapplicazione, che – si evidenziava - è consentita solo al G.O.,  ai sensi dell’art. 5 LAC.

Siffatte argomentazioni, da sempre avversate dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (cfr., ex multis,  Sez. Un. 13 giugno 2006, n. 13659/60; idem, 15 giugno 2006, n. 13911; idem, 6 settembre 2010, n. 19048; idem, 11 gennaio 2011, n. 405), sono state parzialmente disattese dal codice del processo amministrativo; invero, il legislatore, stante quanto previsto dagli artt. 30, comma 1 e 34, comma 3, c.p.a. (laddove si dispone che: “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto, se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”) ha sancito l’autonomia dell’azione risarcitoria, ma al contempo l’ha assoggettata al breve termine decadenziale di 120 giorni, prevedendo altresì che l’omessa attivazione della tutela impugnatoria possa rilevare al fine di escludere la risarcibilità del danno cagionato dall’attività provvedimentale illegittima.

Come posto in luce da una parte della dottrina, il disegno codicistico rappresenta il naturale corollario della perdita di centralità, nel processo amministrativo, della tutela impugnatoria e, più in radice, della concezione dell’interesse legittimo quale situazione giuridica di natura sostanziale che si correla a un interesse materiale del titolare a un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione) può concretizzare un danno; sicché, la marginalizzazione del rimedio impugnatorio ha trovato definitiva conferma nel codice del processo amministrativo che, con l’intento di riconoscere piena ed effettiva protezione all’interesse legittimo, ha risolto, in senso negativo, la dibattuta questione della pregiudizialità amministrativa.

La scelta del legislatore ha trovato definitiva consacrazione con la nota pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 3/2011 che, occupandosi di una questione di diritto transitorio, ha operato un netto reviremént rispetto alla granitica giurisprudenza del Consiglio di Stato, ma al contempo recepito gli spunti interpretativi già offerti da una parte della dottrina e della giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22 marzo 2001, n. 1684; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 24 dicembre 2002, n. 2414).

Invero, il Supremo Consesso Amministrativo ha rinvenuto nel disposto di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a., peraltro analogo a quello degli artt. 124, comma 2 c.p.a. e 243-bis, comma 5 del D.Lgs. n. 163/2006, la medesima ratio sottesa all’art. 1227 comma  2 c.c. che, nel regolare il nesso causale intercorrente tra il danno-evento e il danno-conseguenza (cd. causalità giuridica), esclude la risarcibilità dei danni evitabili dal creditore con l’ordinaria diligenza.

Com’è noto, la norma civilistica è improntata al principio di autoresponsabilità che, sottendendo il generale dovere di buona fede e solidarietà sociale di cui agli artt. 1175 c.c. e 2 Cost., impone al creditore (danneggiato), non solo di astenersi da comportamenti negativi suscettibili di aggravare il pregiudizio, ma altresì di attivarsi e cooperare al fine di prevenire o ridurre le conseguenze dannose dell’illecito, ancorché entro il limite dell’apprezzabile sacrificio.

Sicché – ha puntualizzato la Plenaria – “la scelta di non avvalersi della forma di tutela specifica () apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in forza del principio di auto-responsabilità cristallizzato dall’art. 1227, comma 2 c.c., implica la non risarcibilità del danno evitabile”. Inoltre, un siffatto contegno si porrebbe in aperto contrasto con il divieto di abuso del diritto e, segnatamente, con il divieto di abuso del processo, da intendersi “quale esercizio improprio, sul piano funzionale e modale, del potere discrezionale della parte di scegliere le più convenienti strategie di difesa”.

Giova osservare come l’esposta ricostruzione, incentrata sulla rilevanza non più processuale, bensì sostanziale, dell’omessa impugnazione, si sia esposta alle aspre critiche di una parte della dottrina.

Segnatamente, si è osservato come una tale impostazione “paia concepire la mancata impugnazione come causa efficiente dei danni, che la stessa avrebbe potuto evitare: il che, oltre ad apparire illogico e contrario al principio di proporzionalità, fa insorgere non pochi scrupoli di illegittimità costituzionale, tenuto conto che il diritto alla tutela giurisdizionale, consacrato nell’art. 24 della Costituzione, non pare possa essere facilmente trasformato in un obbligo o, quantomeno, in un onere, il cui mancato esercizio comporta (oltre alle normali preclusioni) persino l’aberrante conseguenza dell’addebitabilità dei danni al danneggiato e, cioè, allo stesso titolare del diritto alla tutela giurisdizionale”. Inoltre – si è soggiunto – “tale impostazione non risulta dommaticamente condivisibile (…). Infatti il nostro sistema non solo consente all’atto amministrativo illegittimo (ma non annullato o sospeso) di produrre effetti, ma anche ne impone l’esecuzione (…). Sicché non può il medesimo sistema – se non cadendo in palese contraddizione – considerare illecita una condotta da esso stessa consentita e protetta” (GRECO).

Per vero, la scelta operata dal legislatore ha destato molteplici perplessità anche con riferimento ad altro rilevante profilo, ovvero l’individuazione degli “strumenti di tutela” il cui esperimento, ai sensi dell’art. 30, comma 3 c.p.a., configura circostanza valutabile dal G.A. al fine di accertare la spettanza del risarcimento.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito come possa rilevare non solo l’impugnazione del provvedimento in sede giurisdizionale, ma altresì la mancata attivazione di tutti i rimedi potenzialmente idonei ad evitare il danno, quali i ricorsi amministrativi e il cd. invito all’autotutela (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 novembre 2011, n. 6296). Nondimeno, con riguardo all’incidenza eziologica di quest’ultimo, taluni arresti giurisprudenziali si sono espressi nel senso di reputare che, stante la natura prettamente discrezionale dell’intervento in autotutela della P.A., avente funzione di riesame, solo l’azione di annullamento, accompagnata dalla richiesta di misure cautelari, sia suscettibile di evitare il danno, “(…) a meno che non si ritenga sussistere un’ipotesi, del tutto atipica, di autotutela doverosa” (cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 21 marzo 2012, n. 592).

La pronuncia in commento fa luce in ordine alla possibilità di includere anche il giudizio di ottemperanza tra i rimedi di cui fa menzione l’art. 30, comma 3 c.p.a..

Sul punto, la posizione del Consiglio di Stato è inequivocabile: “Il senso della scelta compiuta dal Codice sarebbe completamente sovvertito se, a fronte di un privato che, anziché limitarsi a mere istanze extraprocessuali, ha intrapreso la strada più faticosa e costosa del giudizio di annullamento, si potesse poi obiettare che questi è comunque in colpa, ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., in quanto, ottenuta la sentenza di annullamento, non si è ulteriormente attivato per ottenerne l’esecuzione forzata tramite l’ottemperanza”.

L’esito cui perviene Palazzo Spada è senza dubbio condivisibile; invero, opinare diversamente significherebbe compromettere la finalità, perseguita dal Codice del processo amministrativo, di rafforzare la tutela del privato leso dall’attività provvedimentale illegittima della P.A..

D’altronde, non può sottacersi come, anche prescindendo dalla surrettizia introduzione di una sorta di pregiudiziale di ottemperanza, sovente la giurisprudenza aggravi la posizione del privato ponendo in capo a questi un vero e proprio onere di impugnazione del provvedimento e, congiuntamente, di proposizione della domanda cautelare, tanto da aver indotto taluni a sostenere che la pregiudizialità, espulsa dalla porta, risulti in gran parte rientrata dalla finestra.

Ebbene, a conseguenze ancor più estreme si giungerebbe qualora si precludesse la tutela risarcitoria al privato che, dopo aver sopportato i costi del giudizio di annullamento, non abbia altresì promosso quello di ottemperanza.

In tal guisa, come puntualizzato dal Consiglio di Stato, sarebbe tradita la finalità dell’art. 30, comma 3 c.p.a., che non è quella di imporre l’esperimento di tutti i possibili strumenti per la tutela in forma specifica dell’interesse legittimo, bensì consentire l’attivazione di rimedi, anche di natura extraprocessuale, diversi e meno onerosi rispetto alla proposizione della domanda giudiziale di annullamento.

 

 

 

 

 

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