Discrezionalità tecnica e limiti al sindacato del giudice

TAR Puglia-Bari, sez. I, 24 settembre 2015, n. 1275

Tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sia sotto il profilo della loro correttezza, sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 4635/2007), essendo, peraltro, ampiamente mutata la strumentazione istruttoria del Giudice Amministrativo in materia di possibili accertamenti di natura tecnica.

La giurisprudenza prevalente si è orientata nel senso dell’inammissibilità di un sindacato di tipo “forte”, in quanto il compito del Giudice, nel valutare la legittimità del provvedimento amministrativo, sarebbe esclusivamente di verificare se tale atto sia espressione di un potere esercitato in modo conforme alla norma che lo attribuisce.

Una volta accertati i fatti e verificato l’iter logico-valutativo posto in essere dalla Pubblica Amministrazione, sulla base di regole tecniche e di buona azione amministrativa, il Giudice, se ritiene tali valutazioni corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve esprimere propri convincimenti o compiere autonome scelte.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

 

sul ricorso numero di registro generale…....., proposto da………;

contro

Comune di ……….;

nei confronti di

……….;

per l'annullamento della determinazione dirigenziale del Direttore ………., recante aggiudicazione definitiva dell'appalto di "lavori e forniture necessari per la realizzazione di nuovi loculi cimiteriali nonché alla sistemazione esterna delle aree di ampliamento" in favore della ditta contro-interessata; di tutti gli atti della procedura di gara e connessi, lesivi in ragione delle domande proposte, ancorché non noti; nonché, in via incidentale, per l’annullamento della medesima determina dirigenziale di aggiudicazione definitiva, limitatamente alla parte in cui non abbia disposto l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio …………;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2015 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta;

Uditi per le parti i difensori avv.ti …………;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso pervenuto in Segreteria in data 1.12.2014, la ………... impugnava dinanzi al Tribunale Amministrativo per la Puglia, Sede di Bari, gli atti e i provvedimenti meglio indicati in oggetto.

Esponeva in fatto che, con bando di gara n. 11289 del 30.5.2014, il Comune di ……… indiceva procedura selettiva aperta per “lavori e forniture necessari per la realizzazione di nuovi loculi cimiteriali nonché alla sistemazione esterna delle aree di ampliamento” per un importo complessivo di euro 1.153.452,62. Il bando stabiliva come criterio di selezione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, da individuarsi con metodo aggregativo compensatore di cui all’allegato G del D.P.R. n. 207/2010.

Presentavano offerta ventuno imprese partecipanti, di cui due venivano escluse.

All’esito delle operazioni procedimentali di gara, il contratto d’appalto in questione veniva aggiudicato alla …………, prima classificata in graduatoria.

La ricorrente si classificava seconda, con meno di sette punti di scarto dalla prima (92,215 contro 85,510).

Rigettato dall’Amministrazione un preavviso di ricorso presentato in data 23.10.2014, la ………… insorgeva avverso detti esiti di gara, sollevando plurimi motivi di censura:

1) violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163/2006, del bando e del capitolato speciale; violazione della par condicio; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara per falsa applicazione dei principi di buon andamento, di correttezza e di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; disparità di trattamento; eccesso di potere per perplessità ed abnormità; ingiustizia; lesione dell’interesse pubblico.

Con tale articolato motivo, parte ricorrente evidenziava come le migliorie espresse nell’offerta tecnica dell’impresa aggiudicataria comportassero, in tesi, varianti al progetto esecutivo posto dall’Amministrazione a base d’asta; da tanto conseguiva la non conformità dell’offerta alle prescrizioni di gara e lo stravolgimento del sistema di selezione prescelto “a monte” nella lex specialis, con conseguente violazione della par condicio fra i concorrenti;

2) violazione del bando e del disciplinare ed eccesso di potere nelle richiamate figure sintomatiche sotto altro profilo.

Con tale ulteriore motivo, parte ricorrente evidenziava che le migliorie contestate confliggevano con le prescrizioni della lex specialis; infatti, pur avendo una limitata attinenza con la prestazione richiesta dal disciplinare a perfezionamento del progetto esecutivo, le dette migliorie eccedevano in negativo - sia sul piano qualitativo che quantitativo - le prescrizioni del capitolato; in violazione del disciplinare, veniva conseguentemente attribuito alla offerta della ditta Lippolis un punteggio non correttamente assegnabile;

3) violazione del bando e del disciplinare sotto ulteriore profilo; eccesso di potere per irragionevolezza, carenza di fase istruttoria, inadeguatezza tecnica della decisione.

Con il terzo motivo di ricorso, si evidenziava come le migliorie proposte dalla ditta Lippolis fossero per più ragioni tecniche irrazionali ed inattuabili, realizzando un complessivo peggioramento del progetto posto a base di gara.

Con un quarto ed ultimo motivo di ricorso per illegittimità derivata si contestava, altresì, il rigetto del preavviso di ricorso presentato in data 23.10.2014, evidenziandone l’eccesso di potere per carenza di motivazione, il difetto di istruttoria e la contraddittorietà intrinseca.

In dipendenza delle censure svolte, veniva chiesta la declaratoria di inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato con la controinteressata, il subentro, o il risarcimento del danno per equivalente.

Con atto di costituzione pervenuto in Segreteria in data 10.12.2014 e successiva memoria difensiva del 13.12, si costituiva in giudizio la ………..., contestando i vari profili di censura sollevati dalla ricorrente, evidenziandone, in tesi, la riconducibilità ad un unico motivo di gravame, di per sé, comunque, inammissibile, oltre che infondato nel merito.

Con memoria di costituzione pervenuta in Segreteria in data 18.12.2014, si costituiva in giudizio il Comune di …………, evidenziando l’inammissibilità del ricorso e la sua infondatezza nel merito, contestando partitamente nel merito il contenuto dei motivi di gravame per come articolati.

Con ricorso incidentale pervenuto in Segreteria in data 26.1.2015, la …………… contestava il medesimo provvedimento di aggiudicazione definitiva già impugnato in via principale, limitatamente alla parte in cui in esso non si fosse disposta l’esclusione dalla gara della ricorrente principale.

Venivano in proposito articolati due motivi di ricorso incidentale:

1) violazione degli artt. 40, 49 e 118 D.Lgs. n. 163/2006 e ss.mm.ii.; violazione dell’art. II.2.1) del bando e dell’art. 7.2 del disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione.

Con tale primo motivo di ricorso incidentale, con riferimento al possesso dei requisiti di capacità tecnica, la controinteressata metteva in evidenza come, a fronte del mancato diretto possesso in capo alla seconda graduata delle necessarie attestazioni SOA, quest’ultima avesse fatto illegittimo uso dell’avvalimento, dichiarando di integralmente avvalersi, in proposito, dei requisiti dell’impresa ausiliaria …………….;

2) violazione degli artt. 49 D.Lgs. n. 163/2006 e 88 D.P.R. n. 207/2010; violazione dell’art. 1346 c.c.; violazione dell’art. II.2.1) del bando e del disciplinare di gara; violazione del principio di proporzionalità, eccesso di potere per difetto di istruttoria, erronea presupposizione.

Con tale secondo motivo di ricorso incidentale, la …………… evidenziava come le risorse ed i mezzi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria fossero del tutto inidonei e sproporzionati rispetto all’entità delle opere da realizzare cui si riferivano le attestazioni SOA prestate dalla stessa.

Concludeva, pertanto, per l’illegittimità dell’avvenuta ammissione in gara della ricorrente, con conseguente doverosità della sua esclusione, sul piano procedimentale, e con l’inammissibilità e/o improcedibilità del ricorso principale, sul piano processuale.

Con atto di costituzione nel ricorso incidentale pervenuto in Segreteria in data 5.2.2015, la …………… svolgeva le proprie difese avverso le contestazioni sollevate dalla controinteressata nel detto ricorso incidentale, in sintesi difendendosi nel merito delle censure svolte.

All’udienza in camera di consiglio del 16.12.2014, la trattazione dell’istanza cautelare veniva abbinata al merito.

All’udienza pubblica in data 8.7.2015, la causa veniva definitivamente trattenuta in decisione.

Ciò premesso in punto di fatto, questo Collegio ritiene che, preliminarmente e nel merito, il ricorso introduttivo sia inammissibile, potendosi conseguentemente, per ragioni di economia processuale, prescindere dalla disamina delle due specifiche doglianze ad excludendum formulate con il menzionato ricorso incidentale (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4, Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9 e Cons. Stato, Ad. Plen., 27 aprile 2015, n. 5).

Ad una valutazione di sintesi del ricorso principale, infatti, risulta manifesto che il fulcro delle contestazioni in esso mosse verta integralmente sulla presunta erroneità e conseguente illegittimità delle valutazioni tecniche effettuate dal Seggio di gara e dei punteggi conseguentemente attribuiti all’offerta tecnica presentata dalla ………………

Come è noto, le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei diversi partecipanti costituiscono uno degli esempi più nitidi di esercizio di una potestà amministrativa di natura tecnico discrezionale.

È altrettanto noto, in materia, che l’impostazione dottrinaria tradizionale ha per lungo tempo assimilato la discrezionalità tecnica alla discrezionalità pura, ammettendo un sindacato del Giudice Amministrativo, su di essa, con riguardo al solo profilo dell’eccesso di potere.

Tale posizione ha trovato supporto nella giurisprudenza dell’epoca che, incerta sulla possibilità di consentire un sindacato pieno e sostitutivo delle valutazioni tecniche, lo ha limitato ai casi di dubbia ragionevolezza delle valutazioni effettuate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 1982, n. 55; Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 1991 n. 160; T.A.R. Puglia, sez. II, Lecce, 27 luglio 1993, n. 406).

In tale quadro concettuale, compito primario del giudice era quello di verificare se il potere amministrativo fosse stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche conforme a criteri di logicità, congruità, ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti.

In altri termini, le valutazioni compiute dall’Amministrazione in ordine alle scelte tecnico amministrative costituivano espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni sottoposte a scrutinio fossero state manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr., in tali termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 3554/2004).

Il sindacato del Giudice Amministrativo veniva, dunque, in tal modo limitato ad un controllo estrinseco sulla motivazione del provvedimento amministrativo.

Un significativo, ma sostanzialmente isolato cambiamento di indirizzo si è avuto con la nota sentenza Baccarini del Consiglio di Stato, Sez. IV, del 9 aprile 1999 n. 601, che ha riconosciuto l’opportunità di una verifica più incisiva e penetrante sugli apprezzamenti tecnici, evidenziando sul punto come “il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non è, quindi, l’opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell’amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l’insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo. (…) Quando la tecnica è inserita nella struttura della norma giuridica, l’applicazione di un criterio tecnico inadeguato o il giudizio fondato su operazioni non corrette o insufficienti comportano un vizio di legittimità dell’atto di riconoscimento o di diniego.”.

Tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sia sotto il profilo della loro correttezza, sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 4635/2007), essendo, peraltro, ampiamente mutata la strumentazione istruttoria del Giudice Amministrativo in materia di possibili accertamenti di natura tecnica.

Riconosciuto la piena sindacabilità della discrezionalità tecnica, la giurisprudenza si è interrogata sul tipo di controllo, forte o debole, che poteva - e può - essere concretamente effettuato dal Giudice Amministrativo.

Ci si è chiesti, in particolare, se il Giudice Amministrativo dovesse limitarsi a utilizzare la valutazione tecnica emersa dal processo solo al fine di dimostrare l’erroneità di quella amministrativa (tesi del sindacato intrinseco non sostitutivo o “debole”) o potesse sostituirla con la propria (tesi del sindacato sostitutivo o “forte”), con la conseguenza di poter annullare non solo il provvedimento basato su una valutazione scientificamente sbagliata dei fatti, ma anche quello fondato su una valutazione non errata, ma semplicemente opinabile e non coincidente con quella del Giudice.

La giurisprudenza prevalente si è orientata nel senso dell’inammissibilità di un sindacato di tipo “forte”, in quanto il compito del Giudice, nel valutare la legittimità del provvedimento amministrativo, sarebbe esclusivamente di verificare se tale atto sia espressione di un potere esercitato in modo conforme alla norma che lo attribuisce.

La norma, in sé considerata, indica una serie di fatti come presupposto per l’esercizio del potere, che il Giudice ha il compito di accertare; se la valutazione tecnica diretta a verificare l’esistenza del fatto posta in essere dall’Amministrazione non è errata, ma solo opinabile, il giudice non può sostenere l’illegittimità del provvedimento.

Una volta accertati i fatti e verificato l’iter logico-valutativo posto in essere dalla Pubblica Amministrazione, sulla base di regole tecniche e di buona azione amministrativa, il Giudice, se ritiene tali valutazioni corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve esprimere propri convincimenti o compiere autonome scelte.

Infatti, se tali scelte venissero effettuate, costituirebbero né più né meno che attività amministrativa diretta svolta in sede giurisdizionale, in evidente violazione di fondamentali canoni costituzionali dello Stato democratico contemporaneo.

Del resto, come è noto, non è consentito all’Autorità Giudiziaria di sostituirsi ad un potere già esercitato o da esercitarsi, potendo detta Autorità “solo stabilire se la valutazione complessa operata nell'esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di contestualizzazione della norma posta a tutela della conformità a parametri tecnici, che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro contestualizzato” (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 1274/2010).

In virtù del pieno rispetto del principio della separazione dei poteri e dei canoni costituzionali che lo sostanziano, la tesi del sindacato “debole” ha trovato pieno accoglimento da parte della giurisprudenza.

Al riguardo, nella sentenza n. 829 del 27 febbraio 2006, il Consiglio di Stato ha riconosciuto che “(…)la c.d. discrezionalità tecnica esprime un concetto diverso dal merito amministrativo e pertanto non può essere aprioristicamente sottratta al sindacato da parte del giudice amministrativo atteso che l’apprezzamento degli elementi di fatto del provvedimento, siano essi semplici o complessi, attiene comunque alla legittimità di quest’ultimo. Tuttavia la censurabilità della discrezionalità tecnica non deve mai arrivare alla sostituzione del giudice all’amministrazione nell’effettuazione di valutazioni opinabili, ma deve consistere nel controllo, ab externo, dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzata nel giudizio”.

Peraltro, secondo la giurisprudenza amministrativa assolutamente maggioritaria ed in stretta connessione con la fattispecie oggetto di causa, “a fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio (C.d.S., Sez. VI, 11 aprile 2006, n. 2014). In questo senso ha continuato ad esprimersi anche la recentissima giurisprudenza, la quale ha rilevato come, nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità (T.A.R. Sardegna, Sez. I, 20 febbraio 2012, n. 137): pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per manifesta illogicità o per palese travisamento dei fatti alla stregua di elementi oggettivi di riscontro. (...)dette censure contrastano con la costante giurisprudenza, secondo la quale, nelle procedure finalizzate all’affidamento di appalti pubblici, il giudizio di discrezionalità tecnica della Commissione di gara – caratterizzato dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito delle relative valutazioni – sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che si evidenzino indici sintomatici del non corretto esercizio del potere sotto i profili del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto, dell’incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. IV, 9 marzo 2011, n. 1514; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 6 ottobre 2010, n. 3532).” cfr. inter plures T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 19.6.2013, n. 570.

Applicando tali nitidi principi al caso di specie, emerge con chiarezza l’inammissibilità dell’introdotto ricorso principale, in quanto, anzitutto, in esso si qualificano come varianti al progetto esecutivo posto a base di gara delle migliorie pienamente consentite dalla lex specialis ed espressamente qualificate come tali, in ragionevole esercizio di discrezionalità tecnica, da parte della Commissione (cfr. nota del Presidente della Commissione di gara prot. n. 24407/2014, in atti); in secondo luogo, si contesta direttamente l’attribuzione di punteggio per come effettuata dalla più volte menzionata Commissione, in tal modo mirando nettamente a sostituire una propria valutazione tecnica a quella discrezionalmente effettuata in sede procedimentale, senza che in relazione ad essa risultino ravvisabili difetti di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto o incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti.

Da tanto consegue l’inammissibilità del ricorso principale e la connessa reiezione delle domande istruttorie e risarcitorie ad esso correlate, in uno con la correlata improcedibilità del ricorso incidentale.

Da ultimo, per ciò che concerne le spese di lite, ritiene il Collegio che, in relazione alla specifica peculiarità del caso di specie ed al suo profilo tecnico, possano essere ravvisati i presupposti per l’integrale compensazione delle stesse.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sezione I, definitivamente pronunciando:

- dichiara inammissibile il ricorso principale;

- dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

- spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Oggetto della controversia conclusasi colla pronunzia in commento è costituito dall’impugnazione degli atti di una procedura di gara indetta dall’Amministrazione di un Comune pugliese ai fini dell’affidamento di un appalto di lavori e forniture. La società classificatasi seconda nella graduatoria stilata in occasione dell’aggiudicazione della gara ha censurato la procedura sotto numerosi profili, tra i quali: “1) violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163/2006, del bando e del capitolato speciale; violazione della par condicio; violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara per falsa applicazione dei principi di buon andamento, di correttezza e di trasparenza dell’azione amministrativa; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97 Cost.; disparità di trattamento; eccesso di potere per perplessità ed abnormità; ingiustizia; lesione dell’interesse pubblico […]; 2) violazione del bando e del disciplinare ed eccesso di potere nelle richiamate figure sintomatiche sotto altro profilo. […]; 3) violazione del bando e del disciplinare sotto ulteriore profilo; eccesso di potere per irragionevolezza, carenza di fase istruttoria, inadeguatezza tecnica della decisione. […]”.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Già prima facie può evincersi, come i Giudici baresi non hanno mancato di sottolineare, che il ricorso proposto è incentrato sulle contestazioni mosse avverso le valutazioni tecniche operate dalla Commissione di gara, ritenute – come anticipato – erronee e, pertanto, illegittime con riguardo a plurimi aspetti.

Di talché, fulcro della sentenza è costituito dall’analisi effettuata dall’autorità giurisdizionale e concernente l’esercizio della discrezionalità tecnica da parte delle Pubbliche Amministrazioni. Come noto, infatti, “le valutazioni della Commissione di gara in relazione ai contenuti delle offerte tecniche dei diversi partecipanti costituiscono uno degli esempi più nitidi di esercizio di una potestà amministrativa di natura tecnico discrezionale”.

Appare opportuno, pertanto, interrogarsi sul significato di tale nozione, movendo da una prioritaria considerazione del più ampio concetto di discrezionalità amministrativa. Uno dei massimi giuristi del Novecento, Pietro Virga, l’ha definita come “la facoltà di scelta inerente all’esercizio di una pubblica potestà” o, in maniera più dettagliata, come “la facoltà di scelta fra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico e per il perseguimento di un fine rispondente alla <causa> del potere esercitato”. L’essenza della discrezionalità, si comprende, è la scelta, la quale costituisce il proprium dell’esercizio di tali poteri. Ovviamente purché la legge lasci all’autorità amministrativa taluni margini di apprezzamento (che vanno ad atteggiarsi in maniera differente a seconda che si parli di discrezionalità sic et simpliciter amministrativa o, invece, di discrezionalità tecnica). In assenza di siffatti margini “d’azione”, ci si troverà dinanzi ad attività vincolata. Vincolata in quanto “tutti gli elementi da acquisire o da valutare nell’adozione della decisione amministrativa sono prefigurati rigidamente ed esaustivamente dalla legge, l’autorità amministrativa essendo chiamata a verificare solo che sussistano in concreto i presupposti di esercizio del potere stabiliti dalla legge” (GAROFOLI).

Non può sottacersi, tuttavia, che la natura dell’attività amministrativa reca delle peculiarità capaci di “imbrigliare” quella facoltà di scelta, sì da impedire una sua completa equiparazione alla libertà giuridica dei privati. Infatti, sempre seguendo l’insegnamento della dottrina tradizionale (SANDULLI, ZANOBINI, CASETTA), se al privato è lasciata libera scelta circa gli interessi da soddisfare ed i fini da perseguire (seppur nei limiti insuperabili della liceità), per la PA non può valere il medesimo discorso. L’interesse da soddisfare è sempre quello pubblico, il fine da perseguire quello per cui – specificamente – è stato attribuito un determinato potere. Si comprende appieno, dunque, la ragion per cui libertà e discrezionalità non siano perfettamente sovrapponibili. Ed ecco perché si è parlato, giustamente, di “margini di apprezzamento”, dovendo la PA operare le proprie valutazioni mantenendosi all’interno del solco tracciato dalla legge.

Quanto detto non è infirmato dalla circostanza che, all’attualità, le Amministrazioni pubbliche agiscano – in settori sempre più numerosi – iure privatorum. Anche qualora esse agiscano con strumenti e in forza di normative gius-privatistici, le loro attività e i loro poteri permangono connotati da una peculiarità di fondo e, cioè, dalla suddetta costante presenza dell’interesse pubblico, dalla cui considerazione non può prescindersi.

Tanto premesso, occorre precisare che, sin qui, ci si è riferiti alla discrezionalità amministrativa c.d. pura. Nell’approcciarsi all’analisi del decisum dei Giudici baresi, tuttavia, s’impone di distinguere quest’ultima dalla differente nozione di discrezionalità tecnica.

Se, infatti, a proposito della discrezionalità “pura” la manualistica è concorde nel parlare di “facoltà di scelta tra comportamenti giuridicamente leciti per il soddisfacimento dell’interesse pubblico”, il medesimo discorso non può esser fatto con riguardo alla discrezionalità tecnica.

Essa, infatti, non implica un potere di scelta della PA, la quale è chiamata esclusivamente a verificare che ricorrano i presupposti di legge per l’adozione di una determinazione in via legislativa, facendo applicazione di regole tecniche e specialistiche (si noti l’assonanza fra tale definizione e quella – sopra riportata – di attività vincolata). Per dirla, ancora una volta, con le parole di Virga: “si ha discrezionalità tecnica in quei casi in cui, sulla scelta fra le varie alternative, incide una valutazione di carattere tecnico da effettuarsi cioè in base alle regole, alle cognizioni ed ai mezzi forniti dalle varie scienze ed arti”. Si tratta, invero, non già di contrapporre nettamente le due nozioni e, men che meno, di tentar di assorbire l’una nell’altra, bensì di intendere il ruolo svolto dagli accertamenti e dalle valutazioni che l’amministrazione, di volta in volta, deve effettuare.

Giova rammentare che, per decenni, l’impostazione prevalente in dottrina ha assimilato la discrezionalità tecnica alla discrezionalità amministrativa. Ciò in quanto, nel nostro ordinamento giuridico, in specie nei principi costituzionali, sarebbe rinvenibile una “riserva di amministrazione” (contra l’attuale ed unanime assunto che ammette l’operatività delle cd. leggi-provvedimento – ex multis Corte Cost., 10 ottobre 2014, n. 231), in base alla quale sia le valutazioni squisitamente amministrative sia quelle tecnico-discrezionali sono di competenza della pubblica amministrazione. Ne consegue la generale preclusione per il GA di sostituirsi all’Amministrazione al fine di verificare il corretto esercizio del potere. In ogni caso, stando alla tesi tradizionale, queste due forme di discrezionalità hanno un minimo comune denominatore, dato dalla “sussistenza di uno iato tra norma, fatto e provvedimento da adottare” (CARINGELLA). Elemento che consente di distinguerle dall’attività vincolata, in presenza della quale, come anticipato, tale iato, tale spazio vuoto, tali margini di apprezzamento non vi sono.

Invero, la distinzione in parola non ha valenza meramente dommatica ma, al contrario, reca con sé importanti conseguenze applicative, in specie in punto di giurisdizione.

Orbene, nella presente sede viene in rilievo, ancora una volta, l’interrogativo concernente il contenuto ed i limiti dell’accertamento giurisdizionale a fronte di valutazioni tecnico-discrezionali.

Nel caso di specie si è fatta questione di determinazioni adottate da una Pubblica Amministrazione (in particolare, da una Commissione di gara) sulla scorta di valutazioni tecniche. 

A lungo, dottrina e giurisprudenza si sono chieste (dando la stura ad un vivace dibattito) “se, nel sindacare la discrezionalità tecnica, al giudice sia consentita la sola verifica dell’iter logico seguito dall’amministrazione o se, viceversa, possa lo stesso spingersi fino a valutare la correttezza dei criteri tecnici e del metodo applicativo seguito” (CARINGELLA).

A parere della pronuncia in commento, proprio in virtù della suddetta assimilazione tra discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa, il sindacato del GA è stato tradizionalmente ammesso solo con riguardo al profilo dell’eccesso di potere. Attesa, infatti, la preclusione per l’autorità giudiziaria di sindacare il merito della scelta (anche tecnica e non solo, tout court, di opportunità), il vizio – di matrice pretoria – dell’eccesso di potere ha fatto da grimaldello per il sindacato sulla discrezionalità della PA. In altre parole, è stato utilizzato al fine di estendere il sindacato del giudice sino ai confini del merito delle scelte discrezionali, col solo obiettivo di verificarne “l’intrinseca logicità e la formale congruenza rispetto al fine concreto che l’amministrazione intende proseguire” (GAROFOLI).

Come viene chiaramente ribadito in sentenza, “le valutazioni compiute dall’Amministrazione in ordine alle scelte tecnico amministrative costituivano espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi in cui le valutazioni sottoposte a scrutinio fossero state manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione o errori di fatto (cfr., in tali termini, Cons. Stato, sez. IV, n. 3554/2004). Il sindacato del Giudice Amministrativo veniva, dunque, in tal modo limitato ad un controllo estrinseco sulla motivazione del provvedimento amministrativo”.

Al giudice, dunque, era generalmente precluso sindacare il merito della scelta assunta dall’amministrazione (di qualunque natura essa fosse). Ragion per cui si soleva parlare di sindacato c.d. estrinseco.

L’orientamento della giurisprudenza, tuttavia, ha nel tempo conosciuto una sensibile evoluzione.

Punto di svolta in questo percorso è stato costituito, come ricorda l’arresto in commento, dalla sentenza Baccarini dell’aprile 1999 (Cons. Stato, sez. IV, 9 aprile 1999, n. 601). Quest’ultima ha riconosciuto l’opportunità di una verifica più incisiva e penetrante sugli apprezzamenti tecnici, evidenziando come “il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo”.

Non è chi non veda che una soluzione di tal genere sia diretta conseguenza del superamento della succitata equazione tra discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa, prima ritenute parimenti insindacabili, fatta eccezione per determinate ipotesi, molte delle quali ricondotte in via interpretativa al rango di figure sintomatiche del vizio di eccesso di potere (anch’esso, come precisato, di elaborazione ermeneutica e, in specie, pretoria). Riferendosi alla sentenza Baccarini ma con considerazioni che valgono, più in generale, per l’orientamento all’attualità maggioritario, in dottrina si è fatto notare che “La sentenza in esame distingue, con molta nettezza, il merito amministrativo, valutazione dell'interesse pubblico concreto - per l'estensore della decisione -, dalla discrezionalità tecnica, ricorrente laddove l'amministrazione precedente: «per provvedere su un determinato oggetto deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta». Superata, così, la concezione che colloca la discrezionalità tecnica entro i confini del merito amministrativo, in brevi tratti, implicitamente, smentisce l'idea che la stessa sia collegata alle valutazioni discrezionali, attinenti all'interesse pubblico, nonché l'altra, che a quest'ultima s'oppose, dell'assenza di spazi di apprezzamento che sostenne chi s'adagiava sull'idea, positivista, della certezza del risultato scientifico. La valutazione tecnica, secondo la lucida ricostruzione della sentenza in esame, infatti, «è altra cosa dal merito», richiede: «apprezzamenti opinabili» e spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla stessa, nella misura in cui si volga ad «accertare i presupposti di fatto del provvedimento impugnato»” (PERFETTI).

Sicché, prosegue il TAR Puglia, facendo il punto sullo stato dell’arte, “Tramontata l’equazione discrezionalità tecnica-merito insindacabile, il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici della P.A. può oggi svolgersi in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità amministrativa, bensì, alla verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni tecniche, sia sotto il profilo della loro correttezza, sia con riguardo al criterio tecnico ed al relativo procedimento applicativo (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. VI, n. 4635/2007), essendo, peraltro, ampiamente mutata la strumentazione istruttoria del Giudice Amministrativo in materia di possibili accertamenti di natura tecnica”.

Fugato un dubbio, però, se n’è posto un altro.

Ci si è interrogati sul tipo di controllo in concreto operabile da parte del giudice amministrativo.

Ci si è chiesti, in particolare, se il giudice amministrativo dovesse limitarsi a utilizzare la valutazione tecnica emersa dal processo solo al fine di dimostrare l’erroneità di quella amministrativa (tesi del sindacato intrinseco non sostitutivo o “debole”) o potesse sostituirla con la propria (tesi del sindacato sostitutivo o “forte”), con la conseguenza di poter annullare non solo il provvedimento basato su una valutazione scientificamente sbagliata dei fatti, ma anche quello fondato su una valutazione non errata, ma semplicemente opinabile e non coincidente con quella del giudice.

Dibattuta, in altre parole, è stata l’intensità del sindacato.

La prevalente giurisprudenza si è attestata nel senso dell’inammissibilità di un sindacato pienamente sostitutivo. Con numerose pronunzie soprattutto in tema di controllo dei provvedimenti di Autorità Indipendenti (quali l’AGCM), si è preferito optare per un sindacato di tipo debole, che non consente un potere sostitutivo del giudice e che impedisce, di conseguenza, a quest’ultimo di sovrapporre la propria valutazione all’operato dell’autorità amministrativa, potendo verificare solo “la logicità, congruità, ragionevolezza ed adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, la regolarità del procedimento e la completezza dell’istruttoria, l’esistenza e l’esattezza dei presupposti di fatto posti a fondamento della deliberazione” (CARINGELLA).

Il giudice, cioè, spiega la pronunzia in analisi, non deve esprimere propri convincimenti o compiere autonome scelte. D’altronde, diversamente opinando, si andrebbe ad invadere il perimetro riservato alla PA; si assumerebbero in sede giurisdizionale scelte squisitamente amministrative, donde ne risulterebbe violato – in maniera macroscopica – il basilare principio di separazione dei poteri, che informa l’ordinamento giuridico italiano nella sua interezza. In ossequio a tale principio, dunque, si giustifica l’accoglimento da parte della giurisprudenza della tesi del sindacato c.d. debole. “La censurabilità della discrezionalità tecnica non deve mai arrivare alla sostituzione del giudice all’amministrazione nell’effettuazione di valutazioni opinabili, ma deve consistere nel controllo, ab externo, dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzata nel giudizio” (Cons. Stato, sez. 27 febbraio 2006, n. 829).

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Alla luce di tutto quanto sopra, il TAR conclude affermando che, fronte dei giudizi tecnici espressi dalla Commissione di gara, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzi palesi illogicità o travisamenti degli stessi, ma miri solo a sostituire il giudizio della Commissione – avente margini di opinabilità – con il proprio giudizio.

In conclusione, non può omettersi di evidenziare come la sentenza analizzata, nell’aderire all’orientamento maggioritario, si distingua per la chiarezza e la completezza con le quali ricostruisce e ripercorre l’evoluzione pretoria di cui si è dato conto, calando – alla fine – i principi generalmente affermati nelle maglie del caso concreto. 

 

 

 

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