Sussiste l’obbligo di provvedere della P.A. in seguito ad un’istanza del privato di procedere ex art. 42-bis T.U. espropri

T.A.R. Lazio, Roma, 4 gennaio 2016, n. 43

Dalla mancata definizione del procedimento ablatorio deriva l’obbligo del Comune di riscontrare le istanze delle ricorrenti, adottando una determinazione espressa e, pertanto, decidendo se procedere all’acquisizione dei fondi ex art. 42 bis t.u. espropri ovvero alla restituzione degli stessi mediante rimessione in pristino oltre alle misure correlate.

 

 

 

Omissis…

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe è stato chiesto l’annullamento del silenzio sulla istanza dell’1.8.2014, assunta al protocollo del Comune in data 4.8.2014 al n. 32.148, con la quale i Signori XXX chiedevano di procedere alla acquisizione sanante ex art. 42 bis TU 327/2000; e sulla istanza del 6.8.2014, assunta al protocollo del Comune in data 6.8.2014 al n. 32.513, con la quale XXX chiedeva di procedere alla acquisizione sanante ex art. 42 bis TU 327/2000.

Il Comune ha depositato memoria in data 16.10.2015.

In via preliminare, il Comune ha eccepito :

a) il parziale difetto di giurisdizione del GA limitatamente alle pretese di parte ricorrente di natura indennitaria, essendo invece la relativa cognitio riservata al GO;

b) l’inammissibilità e /o improcedibilità del ricorso in quanto;

c) infondatezza nel merito.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

I) Il Tribunale preliminarmente ritiene infatti priva di fondamento l'eccezione d'inammissibilità per difetto di giurisdizione atteso che non si verte in via prioritaria sulla quantificazione dell’indennizzo per acquisizione sanante, ma sul preliminare obbligo della P.A. di pronunciarsi sull’istanza del privato volta ad ottenere una discrezionale pronuncia ex art. 42 bis già citato.

II) Sull’ulteriore problema della ammissibilità dell’impugnativa occorre richiamare – ancora in via preliminare – la giurisprudenza in materia.

Secondo un primo orientamento, va dichiarato inammissibile un ricorso tendente ad accertare l’illegittimità del silenzio serbato da una pubblica amministrazione su un’istanza con cui il proprietario di un fondo illecitamente occupato dalla stessa chiede l’emanazione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis, d.p.r. 327/2001, in quanto non sussiste un obbligo, ma una facoltà di provvedere (in tal senso T.A.R. Toscana, I, 22 gennaio 2014, n. 124).

A tale orientamento si contrappone quello secondo il quale anche se l’art. 42 bis citato non prevede un avvio del procedimento ad istanza di parte, il privato può sollecitare l’Amministrazione espropriante sine titolo ad avviare il relativo procedimento con conseguente obbligo per la stessa di provvedere al riguardo, essendo l’eventuale sua inerzia configurabile quale silenzio-inadempimento impugnabile di fronte al giudice amministrativo.

E’ stato, in particolare, affermato che l’obbligo giuridico di provvedere da parte della Amministrazione (positivizzato in via generale dall’art. 2, della l. 241/1990) sussiste ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza ovvero debba essere iniziato d’ufficio, essendo il silenzio-rifiuto un istituto riconducibile a inadempienza dell’Amministrazione, in rapporto a un sussistente obbligo di provvedere che, in ogni caso, deve corrispondere ad una situazione soggettiva protetta, qualificata come tale dall’ordinamento rinvenibile anche al di là di un’espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento ovvero le volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (in tal senso Consiglio di Stato, IV, 15 settembre 2014, n. 4696 e n. 4014/2015).

Il Collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento e ritenere il ricorso ammissibile.

III) In relazione, poi, al mancato rispetto del termine dei 120 giorni, per la conclusione procedimentale, richiamato dal Comune, il Collegio ritiene superabile anche il predetto profilo.

In proposito, si aderisce a quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., IV, n. 990/2012) che ha affermato, con chiarezza, che <quando nel giudizio emerga l’esistenza di un termine più lungo di quello inizialmente ipotizzato non vi è ragione di negare la richiesta tutela ove, nel frattempo, il diverso termine sia comunque spirato senza che l’amministrazione abbia provveduto, atteso che l’inadempimento è oggettivamente esistente al momento della decisione e, al contempo, soddisfatta la condizione dell’azione ab origine carente>.

IV) In ordine poi all’eccezione di usucapione, opposta dalla P.A., il Collegio condivide gli assunti in replica della ricorrente facenti leva, tra l’altro, sulla assai dubbia applicabilità di tale istituto alla procedura espropriativa nata o divenuta illegittima ed, in ogni caso, sul rilievo per cui a tutto concedere il dies a quo non potrebbe che individuarsi a partire dall’entrata in vigore del DPR n. 327/2001 (cfr., da ultimo, C.D.S., IV, n. 4096/2015).

V) Dalla mancata definizione, quindi, del procedimento ablatorio deriva l’obbligo del Comune di riscontrare le istanze delle ricorrenti, adottando una determinazione espressa e, pertanto, decidendo se procedere all’acquisizione dei fondi ex art. 42-bis t.u. espropri ovvero alla restituzione degli stessi mediante rimessione in pristino oltre alle misure correlate.

In questi stretti limiti il ricorso deve essere accolto, con accertamento dell’illegittimità dell’inerzia tenuta dal Comune in proposito e con condanna dello stesso a pronunciarsi entro il termine di giorni novanta (90), in ragione della complessità delle determinazioni da assumere, dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione a cura di parte della presente sentenza, con l’avvertenza che, decorso inutilmente detto termine, potrà essere nominato, ad istanza di parte, un commissario ad acta.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando:

Accoglie il ricorso specificato in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Comune di XXX di assumere un provvedimento espresso sulle predette istanze presentate dai ricorrenti entro trenta novanta giorni (90) dalla data di comunicazione/notificazione della presente decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

I giudici del TAR Lazio-Roma sono stati investiti della vexata quaestio concernente la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere della P.A. a fronte di istanze volte a sollecitare l’esercizio di un potere discrezionale, qual è quello di acquisire il fondo illegittimamente occupato ex art. 42 bis T.U. espropri in alternativa alla restituzione e salvo, laddove ne sussistano i presupposti, il risarcimento del danno.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La pronuncia oggetto del presente commento trae origine da un ricorso avverso il silenzio serbato da un Comune che, dopo aver occupato illegittimamente fondi di proprietà privata, era stato sollecitato, con più istanze, ad avviare un procedimento di acquisizione sanante ai sensi dell’art. 42-bis T. U. espropri (d.P.R. 327 del 2001).

Dalla ricostruzione dell’iter logico-argomentativo della decisione de qua emerge che quest’ultima è applicativa di diversi principi normativi e giurisprudenziali che regolano la materia dell’espropriazione per pubblica utilità.

Infatti, il TAR  Lazio, in prima battuta ha dovuto riconoscere la propria giurisdizione con riferimento alla controversia in esame, posto che non viene in rilievo la quantificazione dell’indennizzo (rientrante nell’alveo della giurisdizione ordinaria) bensì l’obbligo della P.A. di pronunciarsi sull’istanza del privato volta ad ottenere una pronuncia discrezionale ex art. 42 bis T.U. espropri.

In secondo luogo, il Collegio, chiamato a decidere circa la sussistenza o meno dell’obbligo di provvedere della P.A. ha ricostruito il dibattito della giurisprudenza amministrativa in merito alla questione controversa e ha preso posizione.

Si è dato atto, infatti, che sul tema si registrano due contrapposti orientamenti.

Parte della giurisprudenza, in particolare, ritiene che è inammissibile un ricorso tendente ad accertare l’illegittimità del silenzio serbato da una P.A. con riferimento ad un’istanza con cui il proprietario di un fondo illecitamente occupato richiede l’emanazione di un provvedimento di acquisizione ex art. 42 bis, d.P.R. 327 del 2001, in quanto non sussiste alcun obbligo in tali casi, bensì una mera facoltà di provvedere (in tal senso T.A.R. Toscana, I, 22 gennaio 2014, n. 124).

Altri, invece, hanno affermato che, sebbene l’art. 42 bis citato non lo preveda espressamente, il privato può sollecitare l’Amministrazione espropriante sine titolo ad avviare il relativo procedimento. A fronte di tale istanza sussisterebbe, da un lato, un vero e proprio obbligo di provvedere per la P.A., che troverebbe la sua origine in ragioni di giustizia e di equità (a loro volta scaturenti dal dovere di correttezza e di buona amministrazione della P.A.) e, dall’altro, una legittima aspettativa del privato a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (anche sfavorevoli) dell’Amministrazione. Conseguentemente, l’eventuale inerzia della P.A. costituirebbe una ipotesi di silenzio-inadempimento, impugnabile di fronte al giudice amministrativo (in tal senso Consiglio di Stato, IV, 15 settembre 2014, n. 4696 e n. 4014/2015).

Orbene, il TAR Lazio, aderisce a questo secondo orientamento ed afferma che  “dalla mancata definizione, quindi, del procedimento ablatorio deriva l’obbligo del Comune di riscontrare le istanze delle ricorrenti, adottando una determinazione espressa e, pertanto, decidendo se procedere all’acquisizione dei fondi ex art. 42 bis t.u. espropri ovvero alla restituzione degli stessi mediante rimessione in pristino oltre alle misure correlate”.

Con riferimento alla terza censura opposta dal Comune, riguardante il mancato decorso del termine del procedimento (pari a 120 gg.) nel momento dell’avvio del processo, viene invece ribadito l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui, allorquando nel giudizio emerga l’esistenza di un termine più lungo di quello inizialmente ipotizzato, non vi è ragione di negare la tutela giurisdizionale (rigettando il ricorso del privato) ove, in corso di causa, il diverso termine sia comunque spirato senza che l’amministrazione abbia provveduto (C.d.S. n. 990 del 2012).

Infine, in ordine all’eccezione di usucapione della P.A., si afferma ancora una volta nella giurisprudenza amministrativa la dubbia applicabilità di tale istituto alla procedura espropriativa illegittima (ovvero divenuta tale) e che il dies a quo del possesso ad usucapionem non potrebbe comunque individuarsi a partire dall’entrata in vigore del T.U. espropri (da ultimo, C.d.S., sez. IV, n. 4096 del 2015).

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia con cui il T.A.R. Lazio-Roma riconosce la sussistenza dell’obbligo della P.A. di rispondere ad un’istanza del privato volta ad attivare il meccanismo di acquisizione sanante (ex art. 42-bis T.U. espropri) si mostra coerente, dunque, sia con la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia che con uno dei principi fondanti del procedimento amministrativo, ossia con l’obbligo di provvedere ex art. 2 L. 241 del 1990 (come riscritto dalla L. 6 novembre 2012, n. 190, la cosiddetta legge anticorruzione).

In particolare, va sottolineato che in base al suddetto principio, sussisterebbe un generale “dovere” di provvedere della P.A., anche quando l’istanza del privato è volta ad ottenere l’esercizio di un potere discrezionale (come nel caso di specie ovvero a fronte di istanze volte a sollecitare il potere di autotutela dell’Amministrazione), fermo restando che in tali casi la P.A. rimarrebbe comunque libera di scegliere se esercitare o meno tale potere, con il limite che la sua scelta trovi riscontro in un provvedimento espresso che (seppure redatto in forma semplificata) manifesti all’istante le ragioni di fatto o di diritto poste a fondamento del provvedimento.

 

 

 

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