Illegittimità del provvedimento, responsabilità della PA e requisito soggettivo

Consiglio di Stato, sez. III, 23.11.2015, n. 5307

L'annullamento degli atti lesivi non è sufficiente a ritenere dimostrata la responsabilità civile della pubblica Amministrazione, occorrendo l'elemento soggettivo della colpa o del dolo dell'autorità che li ha emanati e, quanto ai fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell'amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono individuabili in quelli attinenti all'esistenza di contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l'attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie; in altri termini, per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, ai fini dell'accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1198 del 2015, proposto da ………..;

contro

……………..;

nei confronti di

…………….;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I, n. 12317/2014, resa tra le parti, concernente la graduatoria definitiva per l'assegnazione delle frequenze in tecnica digitale alle tv locali della Regione Veneto e domanda di risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio ……………;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati …………;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso al TAR Lazio, sede di Roma, la ……….., operatore di rete televisiva, impugnava la graduatoria relativa alla procedura per l’assegnazione delle frequenze alle TV locali della Regione Veneto, pubblicata sul sito del Ministero dello Sviluppo Economico il …………, nella parte in cui risultava collocata al 19° posto e, quindi, in posizione non utile, con un punteggio di 30,57.

Impugnava, altresì, il provvedimento con cui il Ministero attribuiva alla ricorrente la copertura della popolazione della Regione Veneto computata in maniera inferiore a quella effettivamente coperta; il masterplan per la Regione Veneto, nella parte in cui è previsto lo spegnimento del CH 10 della ricorrente e nella parte in cui non le assegna una frequenza utile; la nota DGSCER/III/96080 del 14.12.12 con la quale il Ministero le aveva intimato lo spegnimento immediato del canale CH 10.

Avverso i provvedimenti impugnati articolava diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

A seguito dell’ordinanza cautelare del TAR, il Ministero riesaminava il proprio operato e, con provvedimento del 25 marzo 2013, riconosceva alla ricorrente il punteggio di 48,25, che collocava la ………… all’undicesimo posto in graduatoria, con assegnazione della frequenza CH 45, in precedenza attribuita alla ………… ed alla …………...

2. - Con altro ricorso, la ricorrente impugnava la nuova graduatoria, pubblicata il 22 maggio 2013, con la quale il Ministero, a seguito di rivalutazione delle domande e di riduzione del punteggio in precedenza ad essa assegnato, nuovamente la collocava al 19^ posto, in posizione non utile, con punteggio finale di 33.94, assegnandole punti 0 per il criterio dei dipendenti e punti 0 per il criterio del patrimonio.

Impugnava, altresì, la nota n. DGSCER/div.III/34458 del 23.5.2013 con cui il Ministero le ordinava l'immediato spegnimento della frequenza CH 45 assegnatale; la nota n.9356 del 29.5.2013 con cui l'Ispettorato territoriale del Veneto la diffidava allo spegnimento della frequenza entro il 30.05.2013; il D.M. 5.9.2012, art.1 punto 3 lett. a) e g); i provvedimenti di assegnazione dei diritti d'uso sulla frequenza CH 45 alle emittenti ……………...

Con ordinanza del 4 luglio 2013, il TAR accoglieva l’istanza cautelare proposta e, conseguentemente, il Ministero riesaminava la posizione della ricorrente, confermando, tuttavia, sia l’attribuzione dei punteggi che la posizione in graduatoria.

Con determina dell’1.8.2013, il Ministero, difatti, chiariva per la prima volta, che l’azzeramento del punteggio per i dipendenti era dovuto al fatto che ………… aveva presentato il Libro Unico del lavoro non del mese di agosto 2012, ma del mese di settembre, ed il mancato punteggio sul patrimonio dipendeva dall’asserito tardivo deposito del bilancio sociale, in data successiva al bando.

Quest’ultimo provvedimento veniva impugnato con ricorso per motivi aggiunti.

Proponeva ricorso incidentale, nel frattempo, la controinteressata ………...

Con secondo ricorso per motivi aggiunti, infine, la ricorrente impugnava la nota del 14 gennaio 2014, con cui il Ministero dello Sviluppo Economico disponeva la disattivazione della frequenza CH 45.

3. - Con la sentenza in epigrafe, il TAR Lazio, riuniti i ricorsi, dichiarava improcedibile il ricorso n. 11032/2012, essendo il provvedimento impugnato sostituito da quello impugnato con il successivo ricorso n. 4955/2013. Rigettava quest’ultimo, ritenendo corretto l’azzeramento del punteggio per i criteri “dipendenti” e “patrimonio”.

4. - Con l’appello in esame, la ricorrente si duole del rigetto dei motivi coi quali aveva lamentato la violazione e falsa applicazione dell’art. 1, punto 2, lett. d) e punto 3 lett. g, del bando, l’eccesso di potere per difetto di presupposti di fatto e di diritto, l’illogicità ed irragionevolezza manifesta, la contraddittorietà, con riferimento all’attribuzione del punteggio relativo al criterio “dipendenti”.

Asserisce che il bando non richiedeva espressamente l’allegazione del libro unico relativo al mese di agosto, limitandosi a chiedere che l’estratto fosse “non anteriore all’ultimo mese antecedente alla data di pubblicazione del bando”, di conseguenza, essendo stato il bando pubblicato nel mese di settembre, doveva ritenersi consentita l’allegazione dell’estratto relativo a quest’ultimo mese, secondo l’interpretazione letterale e sistematica della richiamata disposizione.

Osserva, inoltre, che la copia del libro unico da essa prodotta contiene, in ogni caso, tutti i dati che l’amministrazione avrebbe potuto acquisire dall’estratto del libro relativo al mese di agosto e che il dato rilevante e coerente anche con l’art. 1, comma 3, lett. f) del bando, ai fini dell’attribuzione del punteggio, è unicamente il numero dei dipendenti posseduti alla data di pubblicazione del bando stesso (5 settembre), secondo la dichiarazione resa in domanda, essendo il LUL un documento utile ai fini del mero riscontro di quanto dichiarato.

Inaccettabile sarebbe, inoltre, la considerazione da parte del TAR della non disponibilità del LUL di settembre alla data di pubblicazione del bando, se si considera che, comunque, la data di scadenza per la presentazione delle domande era il 5 ottobre 2012 ( a conferma, si cita il diverso orientamento seguito dal Ministero nell’analoga procedura di assegnazione delle frequenze per la Regione Sicilia).

In via subordinata, la disposizione del bando avrebbe dovuto essere annullata per ambiguità.

Inoltre, ritiene erroneo il rigetto del motivo concernente la violazione dei principi di partecipazione al procedimento e dei principi in materia di autotutela e di obbligo di motivazione dei provvedimenti sfavorevoli, specie di secondo grado.

Con riferimento al punteggio relativo al patrimonio, la ricorrente lamenta il vizio di extrapetizione in cui sarebbe incorso il primo giudice, integrando in sede giudiziale il provvedimento impugnato.

L’art. 1, punto 3, del bando prevedeva, tra i documenti da allegare alla domanda a pena di esclusione “copia dell’ultimo bilancio depositato, alla data di pubblicazione del bando, secondo i termini di legge, con attestazione dell’avvenuto deposito, con allegato il verbale dell’assemblea di approvazione del bilancio, in cui risulti il regime di separazione contabile per le attività di operatore di rete”; la ricorrente deduce di aver depositato i bilanci e il verbale di assemblea dei soci attestante la separazione contabile alla Camera di Commercio di Padova il 4 settembre 2012, e, quindi, prima della pubblicazione del bando, e di aver depositato l’apposita certificazione in tal senso della Camera di Commercio.

Il TAR, invece, rispondendo al quarto motivo del ricorso principale (poi superato dal secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti) ha rilevato che la ricorrente non avrebbe dimostrato di avere correttamente predisposto i bilanci con la separazione contabile tra l’attività di operatore di rete e quella di fornitore di servizi media, rilievo però mai formulato in questi termini dal Ministero.

Viene, infine, censurato il capo di sentenza con cui si è disposta la compensazione delle spese di giudizio, essendo invece dovuta la condanna alle spese e onorari ed al rimborso dei costi sostenuti per la notifica per pubblici proclami, in quanto l’improcedibilità del primo ricorso è dipesa dal riconoscimento degli errori commessi dal Ministero e denunciati col ricorso, nonché dall’approvazione di una nuova graduatoria (la seconda), satisfattiva per …………...

5. - Da ultimo, si censura il rigetto della proposta domanda di risarcimento dei danni.

6. - Resistono in giudizio l’Amministrazione intimata, …………. e …………..

7. - Con ordinanza n. 1259/2015 del 19 marzo 2015, il Collegio ha disposto incombenti istruttori, che sono stati eseguiti dalla …………… con il deposito del LUL di agosto e di settembre 2012, nonché dal Ministero che ha depositato in data 25 settembre u.s. una documentata relazione sui quesiti formulati.

8.- All’udienza del 15 ottobre 2015, a seguito di scambio di memorie, anche di replica, l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è fondato.

2.- Fondati sono i motivi con cui ………… lamenta l’illegittimità della sentenza nella parte in cui ha confermato l’annullamento del punteggio relativo ai dipendenti ed al patrimonio.

2.1. - Il primo giudice ha ritenuto che “il punteggio relativo ai dipendenti è stato attribuito in considerazione del fatto che la ricorrente non ha allegato alla domanda di partecipazione il libro unico del mese di agosto 2012, come richiesto dal bando, ma quello relativo al mese di settembre, mentre il punteggio relativo al patrimonio è stato attribuito in considerazione della circostanza che il regime di separazione contabile tra l’attività di operatore di rete e quella di fornitore di servizi media risultava documentato in data posteriore all’emanazione del bando.”

Le conclusioni del primo giudice, alla luce dell’interpretazione letterale e sistematica delle prescrizioni del bando, nonché alla luce della produzione documentale acquisita, non possono essere condivise.

2.2. - Quanto al primo profilo, concernente il punteggio relativo ai dipendenti, l’art. 1, comma 3, lettera g) del bando richiedeva testualmente che alla domanda fosse allegato il libro unico del lavoro “non anteriore all’ultimo mese antecedente alla data di pubblicazione del bando”.

Poiché il bando è stato pubblicato il 5 settembre 2012, era ammessa la presentazione del LUL di agosto, inteso quale “ultimo mese utile”.

Il senso letterale delle parole, unito al significato teleologico e sistematico, rendono plausibile tale interpretazione, come prospetta la ricorrente.

Invero, non poteva essere prodotto il LUL di luglio o giugno e così via, ma ben poteva prodursi quello del mese di settembre, che anzi, deve ritenersi, da un punto di vista logico-sistematico, in via preferenziale, quello più utile allo scopo di rappresentare la situazione attuale del personale dipendente, alla data di scadenza del termine per la presentazione delle domande (il 5 ottobre 2012).

Lo scopo era, difatti, quello di verificare la correttezza della dichiarazione contenuta in domanda circa il numero di dipendenti, in funzione della quale andava attribuito il punteggio.

La motivazione della sentenza non appare corretta laddove riepiloga, a sostegno della propria argomentazione, funzione e contenuti del LUL (con riferimento alla sua redazione) che va compilato “per ciascun mese di riferimento, entro la fine del mese successivo”.

Difatti, poiché i dati del LUL avrebbero dovuto essere disponibili al 5 ottobre (data di scadenza del termine per la presentazione della domanda) e non al 5 settembre, data di pubblicazione del bando, deve ritenersi del tutto idoneo allo scopo il LUL del mese di settembre, per cui non è condivisibile la conclusione del TAR .

Anche la risposta data dal Ministero al quesito n. 40 formulato dagli operatori, e pubblicata sul relativo sito, non esclude la legittimità della presentazione del LUL di settembre, limitandosi a dichiarare ammessa la presentazione del LUL di agosto.

In ogni caso, la produzione documentale acquisita in giudizio dimostra che non vi è sostanziale discordanza tra il LUL di agosto e quello di settembre.

E la relazione del Ministero chiarisce, ulteriormente, a confutazione delle eccezioni sollevate dalle controinteressate, che il numero dei dipendenti che poteva dichiararsi ed essere utilmente computato prescinde dal luogo d’impiego e dall’emittente (nel caso di specie, rete …………), purché si tratti di dipendenti dell’azienda-soggetto giuridico.

Va, pertanto, attribuito a ………… il punteggio per il personale illegittimamente sottrattogli nell’ultima graduatoria.

2.3. - Anche con riferimento alla questione del punteggio concernente il patrimonio, la motivazione della sentenza appare erronea.

Secondo il TAR, la ricorrente non avrebbe né affermato, né dimostrato che il bilancio depositato fosse stato redatto secondo la modalità richiesta dal bando o, comunque, in modo tale da consentire l’individuazione del patrimonio netto relativo all’attività di operatore di rete, dato all’acquisizione del quale sarebbe stata rivolta l’intera previsione.

Chiarisce, invece, l’Amministrazione, nella relazione depositata a seguito di istruttoria, in data 25 settembre u.s., che la mancata attribuzione di punteggio è stata determinata da tardività della pubblicazione presso la Camera di Commercio degli atti richiesti dal bando, e non dal fatto sostanziale della non adozione del richiesto regime di separazione contabile.

Chiarisce, difatti, il Ministero la propria posizione affermando che “il regime di separazione contabile tra l’attività di operatore di rete e quella di fornitore di servizi media risulta depositato in data 3.10.2012, posteriormente all’uscita del bando (5.9.2012) e, pertanto, fuori termine”.

Come deduce l’appellante, innanzi al TAR, col primo ricorso per motivi aggiunti, invece, fu dimostrato con certificazione della Camera di Commercio di Padova che i bilanci ed il verbale di assemblea dei soci, attestante la separazione contabile, vennero depositati alla Camera di Commercio il 4 settembre 2012 e, quindi, prima della pubblicazione del bando (5 settembre), mentre ogni ritardo della Camera di Commercio nella pubblicazione non è addebitabile a fatto dell’appellante.

Il bando, art. 1, punto 3, lett.a), prescriveva a pena di esclusione la produzione di copia dell’ultimo bilancio, depositato alla data di pubblicazione del bando, con allegato il verbale dell’assemblea di approvazione del bilancio in cui risulti il detto regime di separazione contabile per le attività di operatore di rete.

La norma del bando può ben ritenersi sostanzialmente rispettata con il compimento nei termini degli adempimenti formali richiesti presso la Camera di Commercio.

Anche tale motivo di appello, dunque, è fondato.

3. - Gli ulteriori motivi di appello possono dichiararsi assorbiti.

4. - Va, da ultimo, rigettata la domanda di risarcimento dei danni.

L’annullamento degli atti lesivi non è sufficiente a ritenere dimostrata la responsabilità civile della pubblica Amministrazione, occorrendo l’elemento soggettivo della colpa o del dolo dell'autorità che li ha emanati, (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 11 marzo 2015, n. 1272).

Quanto ai fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell'amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono stati individuati quelli attinenti all'esistenza di contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l'attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV., 31 marzo 2015, n. 1683).

In altri termini, per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, ai fini dell'accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità (Consiglio di Stato sez. III, 28/07/2015, n. 3707)

Nella fattispecie, può considerarsi scusabile l’errore interpretativo in cui è incorsa l’Amministrazione per quanto concerne l’attribuzione del punteggio per i dipendenti, in quanto si richiedeva una interpretazione sistematica della disposizione del bando, che ben poteva non essere di immediata percezione per la formulazione di poco agevole lettura della regola, tanto che lo stesso Ministero era intervenuto con un chiarimento, rivelatosi però non utile a dirimere la questione.

Così pure solo un’interpretazione che privilegia il dato sostanziale dell’avvenuto deposito in termine del bilancio ed allegato verbale di assemblea presso la Camera di Commercio avrebbe consentito l’attribuzione alla ricorrente del richiesto punteggio per il patrimonio.

In conclusione, la domanda risarcitoria non può essere accolta per difetto dell’elemento della colpevolezza.

5. - Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 3.000,00 oltre iva e cpa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Amministrazione alle spese di lite che si liquidano in euro 3.000,00 oltre iva e cpa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Con la pronuncia in analisi il Consiglio di Stato ha avuto modo di tornare a soffermarsi (anche) sulla domanda di risarcimento proposta nei confronti della pubblica amministrazione e, quindi, sulle fattispecie di responsabilità di quest’ultima. Nel farlo, come si avrà modo di evidenziare nel corso della trattazione, la Terza Sezione ha confermato in pieno l’orientamento della giurisprudenza amministrativa italiana, non scevro da aspetti di frizione rispetto alla posizione al riguardo assunta dalla CGUE. Infatti, un “settore nel quale si è dovuto prendere atto dell’attitudine del diritto comunitario di incidere prepotentemente sulla disciplina nazionale di istituti di diritto amministrativo è quello della responsabilità dell’amministrazione per i danni cagionati nell’esercizio del potere” (GAROFOLI-PALMIERI). Tale influenza va registrata soprattutto con riferimento all’individuazione e alla definizione dell’ubi consistam degli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria e, in particolare, dell’elemento soggettivo.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Al riguardo, appare utile ripercorrere – seppur brevemente – l’evoluzione della disciplina e della relativa ermeneutica giurisprudenziale.

In primis, giova premettere che, anche allorquando era negata la tutela risarcitoria degli interessi legittimi, la responsabilità della P.A., al pari di quella degli altri soggetti, era ricondotta nell’alveo applicativo degli artt. 2043 ss. c.c. Tali disposizioni, infatti, erano ritenute pienamente applicabili agli enti pubblici, poiché considerate compatibili con lo statuto di essi. “La responsabilità della pubblica amministrazione deve qualificarsi come diretta, in considerazione del rapporto di immedesimazione organica che lega all’ente pubblico le persone fisiche agenti per esso, qualunque sia la natura delle mansioni espletate dal dipendente di concetto o di ordine, intellettuali o materiali” (VIRGA). Conseguenza diretta dell’assunto era il considerare la colpevolezza alla stregua di elemento necessario a che potesse configurarsi un’ipotesi di responsabilità.

Invero, la migliore dottrina ha a lungo discusso in merito all’individuazione degli elementi essenziali dell’illecito dell’amministrazione. Abbastanza pacificamente erano ritenuti tali l’antigiuridicità del comportamento e la sussistenza di un danno ad un diritto soggettivo. Molto più dibattuta, invece, era la necessità dell’elemento soggettivo della colpevolezza. In particolare, si era posta in evidenza “la difficoltà di individuare, in relazione alla natura di persona giuridica della pubblica amministrazione, l’elemento psicologico”. Tanto che, in sostituzione di quest’ultimo, si era parlato di mera “riferibilità del fatto all’amministrazione”.

Giungendo a tempi più recenti, non può omettersi di considerare che il Codice del Processo Amministrativo è stato chiaro nel conferire alla responsabilità risarcitoria natura aquiliana, collocandosi nel solco dell’opzione storicamente maggioritaria.

La formulazione dell’art. 30 c.p.a., infatti, rievoca inequivocabilmente la clausola generale del 2043 c.c.

Esso recita: “può essere chiesta la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria”. Non è chi non veda la chiara assonanza.

Seguono, a conferma di quanto detto, il richiamo al risarcimento in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. e, seppur con limitato riferimento al danno da ritardo, ai requisiti soggettivi del dolo e della colpa. Il riferimento all’ingiustizia del danno e alla necessaria sussistenza dell’elemento soggettivo è contenuto anche nell’art. 133, comma 1, lett. a), c.p.a., sempre in tema di danno da ritardo.

Ne deriva, in definitiva, una particolare figura di illecito aquiliano, in cui la specifica fonte del danno (un atto di natura autoritativa), non vale ad attribuire all’attività dannosa peculiarità e connotati ontologicamente diversi dal danno ingiusto provocato da un quisque de populo”( CARINGELLA).

Orbene, sul crinale soggettivo, dall’adesione al modello della tutela aquiliana discende, come anticipato, la necessità che si riscontrino, nella fattispecie concreta, dolo o colpa. “Una volta riscontrata l’effettiva verificazione del danno ingiusto, ai fini risarcitori il giudice dovrà verificare anche la sussistenza dell’elemento soggettivo dell’illecito aquiliano, sub specie di dolo o colpa della P.A.” (CARINGELLA).

In proposito, l’orientamento antecedente alla storica pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte n. 500 del 1999 aveva identificato la nozione di colpa con l’adozione e l’esecuzione di un atto amministrativo viziato da illegittimità per violazione di legge. Non a caso, si era soliti parlare di culpa in re ipsa, connaturata al riscontro di un’ipotesi di illegittimità. Tale opzione ermeneutica, tuttavia, finiva per svuotare di significato e azzerare il ruolo dell’elemento soggettivo, coincidendo la valutazione di colpevolezza con quella concernente l’illegittimità.

Le Sezioni Unite del ’99, ritenendo essenziale l’accertamento del dolo o della colpa della PA, hanno preso le distanze dall’orientamento sino ad allora prevalente, a tal fine affermando che “l’imputazione non potrà quindi più avvenire sulla base del mero obiettivo dell’illegittimità dell’azione amministrativa, ma il Giudice dovrà svolgere una più penetrante indagine, non limitata al solo accertamento dell’illegittimità del provvedimento in relazione alla normativa ad esso applicabile, bensì estesa anche alla valutazione della colpa, non del funzionario agente (da riferirsi ai parametri della negligenza o imperizia), ma della P.A. intesa come apparato, che sarà configurabile nel caso in cui l’adozione e l’esecuzione dell’atto illegittimo (lesivo dell’interesse del danneggiato) sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza, e di buona amministrazione alle quali l’esercizio della funzione amministrativa deve ispirarsi e che il giudice ordinario può valutare, in quanto si pongono come limiti esterni della discrezionalità”.

Giova rammentare, tuttavia, che la presa di posizione delle Sezioni Unite è stata oggetto di plurime e pregnanti obiezioni. In primo luogo, si è evidenziata la genericità e l’indeterminatezza dell’adoperata nozione di “apparato”, di cui non è dato rinvenire alcuna definizione e/o perimetrazione né nella sentenza in giurisprudenza né nella manualistica. Inoltre, il richiamo ai principi di imparzialità, correttezza e buona amministrazione “si risolve” nell’illegittimità derivante da eccesso di potere. Di talché si ricade, di fatto, nell’equivalenza illegittimità/colpa che, però, si voleva superare. Da ultimo, riferendo l’elemento soggettivo all’apparato e non già al funzionario agente, si finisce per far coincidere la colpa con la disfunzione amministrativa dell’ente; elemento che, oltre ad essere squisitamente oggettivo, è oltremodo difficilmente conoscibile per il privato.

Per superare tali obiezioni, la giurisprudenza ha tentato di definire in maniera più attenta e più specifica colpevolezza, cercando -tra l’altro- di uniformarsi ai dettami della giurisprudenza unionale, la quale, come si avrà modo di specificare, ha da sempre sposato una nozione oggettiva di colpevolezza.

In particolare, venendo all’attuale “stato dell’arte”, deve precisarsi quanto segue.

La responsabilità della P.A. rimane saldamente ricondotta al modello aquiliano. Ne consegue che incombe sul privato asseritamente danneggiato dimostrare che ricorrano tutti i requisiti strutturali dell’illecito extra-contrattuale, compreso – s’intende – quello soggettivo. Tuttavia, al fine di agevolare il privato nell’assolvimento del suo onere probatorio, la giurisprudenza ha ritenuto di dover ricorrere a meccanismi presuntivi. In specie, ha enucleato alcuni indici idonei a far presumere la colpa dell’Amministrazione, recuperando il rilievo originariamente attribuito al riscontro di ipotesi di illegittimità del provvedimento. Donde, appunto, la possibilità per il danneggiato di limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto amministrativo, indice grave, preciso e concordante di colpevolezza. Con la conseguenza che spetterà alla PA, nel suo interesse, dimostrare l’assenza di colpa. A tal fine, il Consiglio di Stato ha elaborato alcune circostanza da cui poter desumere la mancanza di colpa, sulla scia della giurisprudenza europea. “Essa, infatti, pur assegnando valenza pressoché decisiva alla gravità della violazione, indica, quali parametri valutativi di quel carattere, il grado di chiarezza e precisione della norma violata; la presenza di una giurisprudenza consolidata sulla questione esaminata e definita dall’Amministrazione; nonché la novità di quest’ultima, riconoscendo così portata esimente all’errore di diritto, in analogia all’elaborazione della giurisprudenza penale” (CARINGELLA). In tale ottica, pertanto, sono stati identificati alcuni fattori esimenti, idonei ad integrare gli estremi del c.d. errore scusabile; e cioè: ambiguità della normativa applicabile, novità delle questioni, oscillazioni giurisprudenziali in materia.

Appare necessario, tuttavia, precisare che il suddetto recupero della nozione di illegittimità del provvedimento non si traduce in una regressione alla culpa in re ipsa. L’illegittimità, infatti, non è sufficiente, di per sé sola, a far ritenere integrata un’ipotesi di responsabilità. Gli indici presuntivi (positivi e negativi) citati, d’altronde, ne costituiscono la piena dimostrazione. L’argomento decisivo è rappresentato, del resto, dalla circostanza che la giurisprudenza, come ad esempio l’arresto in analisi, continua a richiedere la sussistenza dell’elemento soggettivo.

Al riguardo, i Giudici di Palazzo Spada sono chiari nel ribadire che: “l'annullamento degli atti lesivi non è sufficiente a ritenere dimostrata la responsabilità civile della pubblica Amministrazione, occorrendo l'elemento soggettivo della colpa o del dolo dell'autorità che li ha emanati, (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 11 marzo 2015, n. 1272). Quanto ai fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell'amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono stati individuati quelli attinenti all'esistenza di contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l'attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV., 31 marzo 2015, n. 1683). In altri termini, per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, ai fini dell'accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità (Consiglio di Stato sez. III, 28 luglio 2015, n. 3707). Nella fattispecie, può considerarsi scusabile l'errore interpretativo in cui è incorsa l'Amministrazione per quanto concerne l'attribuzione del punteggio per i dipendenti, in quanto si richiedeva una interpretazione sistematica della disposizione del bando, che ben poteva non essere di immediata percezione per la formulazione di poco agevole lettura della regola, tanto che lo stesso Ministero era intervenuto con un chiarimento, rivelatosi però non utile a dirimere la questione”.

Se, quindi, la violazione è l’effetto di un errore scusabile dell’autorità, non può configurarsi il requisito della colpa.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

In conclusione, non può omettersi di considerare, seppur brevemente, come la posizione tuttora assunta dalla nostra giurisprudenza sia ben lungi dall’essere conforme a quella europea.

L’assunto è dimostrato dal fatto che la Corte di Giustizia (in specie ci si riferisce alla CGUE 30 settembre 2010 in causa C-314/2009) ha expressis verbis escluso la compatibilità con la direttiva europea 89/665/CEE di una normativa nazionale che subordini la tutela risarcitoria, a fronte di danni patiti per l’illecito posto in essere da una PA, al carattere colpevole della violazione normativa, anche nel caso in cui la previsione del carattere colpevole risulti fondata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione.

In altre parole, la CGUE ha svincolato dal carattere colpevole della violazione la responsabilità amministrativa, imponendone una configurazione in termini oggettivi.

In definitiva, tanto premesso, si ritiene che l’unico modo per operare una reductio ad unitatem degli orientamenti giurisprudenziali nazionale ed europeo sia il seguente.

Come parte della dottrina, della manualistica e della giurisprudenza ha opinato, il principio di diritto enunciato dai Giudici lussemburghesi va riferito esclusivamente al settore degli appalti pubblici, oggetto della pronunzia citata, dovendo ad esso restare limitato, ciò soprattutto in virtù della primaria rilevanza che tale settore ha da sempre avuto nell’ordinamento dell’Unione. 

 

 

 

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