Rinvio alla Corte di Giustizia Europea della questione relativa alla legittimità comunitaria dell’interpretazione nomofilattica resa dalle Adunanze Plenarie nn. 3 e 9 del 2015 in materia di soccorso istruttorio e oneri di sicurezza aziendale

TAR Piemonte, 16 dicembre 2015, n. 1745

La questione che si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne la compatibilità della normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale (ex artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretati dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015) con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE.

 

 

 

Omissis…

A. – Esposizione succinta dell’oggetto della controversia.

Con lettere di invito del 22 giugno 2015 la XXX (società con capitale interamente pubblico che gestisce i servizi di acquedotto, fognatura e depurazione dei Comuni dell’hinterland torinese) ha avviato una procedura ristretta semplificata, ai sensi degli artt. 206, comma 3, e 123 del d.lgs. n. 163 del 2006 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), per l’affidamento dei lavori di ampliamento del “serbatoio delle Valli” e collegamento della rete comunale con quella di Andrate, con importo complessivo dei lavori pari ad euro 256.738,93 (Categoria dei lavori OG6, Classifica I). Il criterio di aggiudicazione individuato è stato quello del prezzo più basso con applicazione della procedura di esclusione automatica delle offerte che avessero presentato una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

La società XXX s.r.l. ha presentato una propria offerta mediante compilazione dell’apposito modello C che era stato allegato alla lettera di invito. Dopo averla inizialmente individuata quale aggiudicataria provvisoria, con nota n. 56950, del 13 ottobre 2015, l’amministrazione – senza preliminarmente accordare un breve termine per la regolarizzazione dell’offerta, e senza aver quindi verificato se, effettivamente, l’offerta in questione rispettasse o meno gli oneri di sicurezza necessari – ha annullato in autotutela l’aggiudicazione provvisoria e ha escluso dalla gara la società XXX “in quanto l’offerta presentata non specifica i costi interni per la sicurezza del lavoro”, in dichiarata adesione all’orientamento giurisprudenziale di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 2015. L’aggiudicazione provvisoria è stata quindi disposta in favore della controinteressata XXX s.n.c.

Non ritenendo legittimo siffatto esito, la XXX s.r.l. ha impugnato gli atti di esclusione e di nuova aggiudicazione dinnanzi a questo TAR, domandandone l’annullamento, previa sospensione cautelare, con richiesta sia di dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente nelle more stipulato, sia di dichiarazione di subentro nel rapporto contrattuale. In diritto essa ha dedotto, come motivi di impugnazione, i vizi di violazione di legge e della lex specialis, nonché di eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e per contraddittorietà, violazione dell’autolimite, ingiustizia grave e manifesta, irragionevolezza, sviamento ed illogicità, in quanto né la lettera di invito, né tantomeno l’allegato modello C contenevano alcuna indicazione o alcuno spazio per l’indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale: ne sarebbe derivata una violazione del principio del favor partecipationis e di legittimo affidamento degli offerenti. E’ stata altresì dedotta, oltre al difetto di motivazione, anche la violazione degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto, secondo la ricorrente, prima ancora di escludere la ditta dalla gara, l’amministrazione avrebbe dovuto attivare la procedura del c.d. soccorso istruttorio e, quindi, avrebbe dovuto consentire alla ricorrente di indicare l’importo degli oneri di sicurezza aziendale.

Si è costituita in giudizio la XXX s.p.a., in persona del proprio amministratore delegato pro tempore, depositando documenti e chiedendo il rigetto del gravame, non senza sollevare alcune preliminari questioni di ammissibilità.

All’esito della camera di consiglio dell’11 novembre 2015, chiamata per la discussione dell’incidente cautelare, con ordinanza n. 352 del 2015 questo TAR ha respinto la domanda cautelare considerando prevalente, in punto di periculum in mora, l’interesse pubblico alla realizzazione delle opere, ma al tempo stesso, ed in vista del giudizio di merito sulla controversia, ha deliberato di sollevare questione interpretativa, dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, riguardante il quadro normativo comunitario di riferimento.

B. – Il contenuto delle disposizioni nazionali che trovano applicazione nel caso di specie ed il diritto dell’Unione europea.

Il Collegio deve premettere che, come da richiamata deliberazione all’esito della camera di consiglio dell’11 novembre 2015, le preliminari questioni sull’ammissibilità del ricorso, sollevate dalla difesa di XXX, sono state ritenute non fondate con la conseguenza, allo stato, che la presente controversia deve essere risolta con una pronuncia nel merito.

La questione interpretativa che con la presente ordinanza si solleva dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ad oggetto la normativa nazionale sull’obbligo di indicazione separata, all’atto delle offerte per una procedura ad evidenza pubblica riguardante una gara d’appalto per lavori, dei costi interni di sicurezza aziendale. Tale normativa nazionale, allo stato, discende dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 (“Attuazione dell'articolo 1 della legge 3 agosto 2007, n. 123, in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro”), così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 del d.lgs. n. 104 del 2010, All. A (“Codice del processo amministrativo”: di seguito, cod. proc. amm.), dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015.

L’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, in punto di verifica delle offerte anormalmente basse, così dispone: “Non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222. Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”. Dunque l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale è qui letteralmente riferito ai soli appalti di servizi e forniture.

L’art. 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 così dispone: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”. In questo caso, quindi, l’obbligo di specifica indicazione dei costi sulla sicurezza aziendale sembra essere riferito, genericamente, a tutti gli appalti pubblici, ivi compresi gli appalti di lavori; tuttavia, tale obbligo, per come è letteralmente formulata la norma, sembra riferirsi agli enti aggiudicatori e non ai concorrenti offerenti.

L’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, nell’ambito della disciplina sulla tutela della salute dei lavoratori e della sicurezza nei luoghi di lavoro, così (similmente) dispone: “Nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture. Ai fini del presente comma il costo del lavoro è determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro, della salute e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali. In mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione”.

Attesa la scarsa chiarezza delle riportate disposizioni, in punto se sia obbligatoria o meno, per le ditte partecipanti ad una procedura ad evidenza pubblica concernente la realizzazione di lavori, l’indicazione separata, nelle offerte, dei costi sulla sicurezza interna aziendale, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato è stata chiamata a pronunciarsi, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., per dirimere l’incertezza interpretativa. E così, con la sentenza n. 3 del 2015 – premessa la distinzione tra i costi c.d. “da interferenze” e i costi interni o aziendali – l’Adunanza plenaria si è pronunciata nel senso che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara: quest’ultima conseguenza, quindi, secondo l’Adunanza plenaria, deriva da cogente imposizione di legge, ossia indipendentemente dal fatto che l’obbligo di indicazione separata sia o meno riportato nella lex specialis di gara. A questa soluzione si è pervenuti sulla base di “un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia date dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4”, del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo tale da evitarne un’“illogica lettura” e per mantenere il necessario presidio dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti nella Costituzione italiana.

Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto. Di conseguenza è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.

La questione interpretativa che, con la presente ordinanza, si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne (similmente ad altra questione, di recente sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione siciliana con ord. n. 1 del 2015) la compatibilità della descritta normativa nazionale, così come interpretata dalle citate sentenze dell’Adunanza plenaria in funzione nomofilattica, con i principi euro-unitari, di matrice giurisprudenziale, della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE. La questione, in altri termini, tende ad appurare se, nella materia degli appalti pubblici di lavori, i richiamati principi euro-unitari possano essere declinati nel senso che, laddove – come nel caso in esame – la normativa di gara (bando e disciplinare) non abbia prescritto espressamente, ai fini della valida partecipazione a una gara d’appalto per lavori pubblici, la separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale nell’offerta economica, e laddove non sia neanche revocato in dubbio che tale offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, quei principi possano condurre all’esito di mantenere in gara l’impresa che non abbia indicato, nella propria offerta economica, i costi per la sicurezza aziendale, nonostante altre concorrenti lo abbiano invece fatto, anche in chiave di rispetto del canone di favor partecipationis.

Ciò, in considerazione del fatto che la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l’ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente. La tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, come osservato dalla richiamata ordinanza del Cons. Giust. Amm., “sono principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale (giurisprudenza pacifica; tra le molte, decisione sul legittimo affidamento, CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano”: come tali, i richiamati principi devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nella specie, la soglia comunitaria.

C. – Illustrazione dei motivi del rinvio pregiudiziale.

Come già sostenuto nella richiamata ordinanza di rimessione del Cons. Giust. Amm. per la Regione siciliana (concernente una diversa, anche se in parte analoga, questione), nella presente fattispecie viene anzitutto in rilievo il principio della tutela del legittimo affidamento: ciò in quanto, come detto, la disciplina di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale; ed anzi, ai fini della presentazione dell’offerta economica, le ditte offerenti erano chiamate a compilare l’apposito modello C, allegato alle lettere di invito, il quale, al riguardo, non prevedeva alcuno spazio dedicato. Né, del resto, può dirsi che tale obbligo di indicazione separata poteva trarsi con certezza dal diritto positivo nazionale il quale, come visto, data la sua oggettiva incertezza interpretativa, ha richiesto l’intervento, a più riprese, dell’Adunanza plenaria. Il Collegio, pertanto, si domanda se il principio della tutela del legittimo affidamento, insieme a quelli della certezza del diritto e della proporzionalità, come riconosciuti nel diritto dell’Unione europea, ostino, o no, ad una regola del diritto italiano, come sopra ricostruita (anche sulla base della giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato), che consenta di escludere da una procedura di evidenza pubblica un’impresa che abbia fatto affidamento, per l’appunto, sulla completezza degli atti amministrativi con i quali sia stata indetta una gara. Aspetto centrale della questione è la valutazione dell’effettiva sussistenza di una colpa inescusabile nel comportamento dell’impresa che sia stata esclusa per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza: si assume, infatti, che tale impresa, nel silenzio degli atti di gara, fosse tenuta ad eterointegrare la lex specialis non semplicemente con riguardo a quanto disposto, in via generale, dalla legge (oggettivamente di incerta applicazione) ma nei sensi derivanti dalla richiamata interpretazione estensiva fatta propria dall’Adunanza plenaria, anche indipendentemente dal fatto che quest’ultima si sia pronunciata anteriormente alla conclusione della fase di presentazione delle offerte.

Nella presente questione, peraltro, assumono rilievo anche i principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, posto che, come già detto, nemmeno nella presente sede giurisdizionale è stato revocato in dubbio che l’offerta economica dell’impresa ricorrente fosse effettivamente rispettosa degli oneri di sicurezza necessari. L’amministrazione resistente, nelle proprie difese, non ha allegato che l’offerta economica della XXX s.r.l. fosse, sostanzialmente, carente del requisito: è pertanto pacifico che quell’offerta rispettava i necessari costi di sicurezza aziendali. L’unica mancanza dell’impresa ricorrente, pertanto, è stata quella dell’omessa indicazione separata dei costi di sicurezza, fermo restando che tali costi risultano comunque coperti dall’offerta presentata. Quest’ultima, pertanto, è stata esclusa per ragioni di natura esclusivamente formale, senza che sia stata nemmeno concessa la possibilità, mediante il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, di dimostrare che effettivamente l’offerta presentata fosse adeguata anche con riguardo ai costi di sicurezza aziendale. L’applicazione rigorosa della legge italiana, quale interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce quindi all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE. Ciò in quanto, come è evidente, la censurata normativa italiana potrebbe vieppiù comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto di lavori bandito da un’amministrazione aggiudicatrice italiana, attese sia le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, quale risultante dalla riportata interpretazione c.d. nomofilattica dell’Adunanza plenaria, sia dalla connessa riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata) rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni).

D. – Formulazione del quesito.

Sulla base di quanto finora osservato, il Collegio formula pertanto il seguente quesito interpretativo:

Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 87, comma 4, e 86, comma 3-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, e dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008, così come interpretato, in funzione nomofilattica, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., dalle sentenze dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, secondo la quale la mancata separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di lavori pubblici, determina in ogni caso l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale”.

E. - Sospensione del giudizio e disposizioni per la Segreteria.

Ai sensi delle Raccomandazioni si dispone che la Segreteria di questa Sezione trasmetta alla cancelleria della Corte di Giustizia, mediante plico raccomandato, il fascicolo di causa insieme al testo integrale delle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

Visto l’art. 79 cod. proc. amm. e il punto 29 delle Raccomandazioni, il presente giudizio viene sospeso nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva, una volta ricevuta la notificazione della decisione emessa dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (v. il punto 34 delle Raccomandazioni).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione seconda, non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe,

a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale indicata in motivazione;

b) dispone la trasmissione, a cura della Segreteria, alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea della presente ordinanza e di copia degli atti indicati in motivazione, nonché di ogni ulteriore atto eventualmente richiesto, in futuro, dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea;

c) sospende il presente giudizio fino alla notificazione a questo TAR, da parte della Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, della decisione emessa dalla suddetta Corte.

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Il Tar Piemonte è stato chiamato a pronunciarsi sull’applicabilità o meno della disciplina del soccorso istruttorio avente ad oggetto gli oneri di sicurezza aziendale, così come interpretata dalle pronunce nomofilattiche dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 3 e 9 del 2015, con riferimento ad una gara volta all’affidamento di lavori pubblici.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Con l’ordinanza de qua i giudici del Tar Piemonte hanno sollevato questione di legittimità comunitaria dell’interpretazione resa dall’Adunanza Plenaria in tema di soccorso istruttorio, avente ad oggetto gli oneri aziendali, con riferimento ad una gara di lavori, posto che la sua rigida applicazione determinerebbe l’esclusione della ditta offerente, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato né nella legge di gara né nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale.

A tal proposito viene ricostruito, in primis, il quadro normativo, alla luce delle interpretazioni rese ex art. 99 cod. proc. amm. dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, e si osserva che con la sentenza n. 3 del 2015, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa (partendo dalla distinzione tra i costi c.d. “da interferenze” e i costi interni o aziendali) ha affermato che l’obbligo per le ditte partecipanti di indicazione separata, nell’offerta economica, dei costi per la sicurezza aziendale debba ritenersi sussistente anche per le procedure di affidamento relative a contratti pubblici di lavori, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara. 

A questa soluzione si è pervenuti sulla base di un’interpretazione sistematica delle norme regolatrici della materia dettate dagli articoli 26, comma 6, del d.lgs. n. 81 del 2008 e 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006, in modo tale da evitarne un’“illogica lettura” e al fine di assicurare la tutela dei diritti fondamentali dei lavoratori sanciti dalla Costituzione italiana.

Con la successiva decisione n. 9 del 2015, poi, la stessa Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nel confermare tale lettura interpretativa, ha affermato che essa ha natura esclusivamente dichiarativa e non, invece, di produzione del diritto (ossia innovativa).

Di conseguenza è stato ritenuto che “non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 2015”.

Invero, le succitate conclusioni giurisprudenziali, a parere del Tar Piemonte, rischierebbero di compromettere alcuni principi euro-unitari, ossia quelli della tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui (da ultimo) alla direttiva n. 2014/24/UE.

Infatti, in primo luogo, non si terrebbe conto della circostanza che l’impresa concorrente, nel caso di specie, sarebbe esclusa sulla base di un’omissione ad essa non imputabile (posto che la disciplina di gara non prevedeva espressamente l’obbligo di indicazione separata, nell’ambito dell’offerta economica, degli oneri di sicurezza aziendale); in secondo luogo, si osserva che l’esclusione avverrebbe sulla base di requisiti meramente formali in spregio al canone del favor partecipationis ed al principio di libera concorrenza, posto che si restringerebbe ingiustificatamente la platea dei concorrenti.

Inoltre, i Giudici piemontesi sottolineano che “la necessità di tale indicazione deriva con certezza, per l’ordinamento nazionale, non dalla lettera delle disposizioni di legge ma solo dal c.d. diritto vivente, ossia dalla richiamata interpretazione nomofilattica del quadro normativo vigente”.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

I dubbi sottesi alla pronuncia del Tar Piemonte appaiono legittimi.

L’applicazione rigorosa della legge italiana, come interpretata dalle richiamate pronunce dell’Adunanza plenaria nn. 3 e 9 del 2015, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio nelle succitate ipotesi, conducono infatti all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata degli oneri aziendali, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse posseduto, compromettendo i principi del legittimo affidamento, della certezza del diritto, del favor partecipationis e della libera concorrenza, che essendo principi generali dell’ordinamento devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga, come nel caso di specie, la soglia comunitaria ex art. 27 cod. proc. amm.

Si osserva, infatti, che la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità “sono principi generali del diritto dell’Unione europea, di applicazione trasversale (ex multis CGUE n. 201 del 10 settembre 2009; n. 383 del 13 marzo 2008; n. 217 del 4 ottobre 2007; sulla certezza del diritto, CGUE n. 576 dell’11 luglio 2013; n. 72 del 16 febbraio 2012; n. 158 del 18 novembre 2008; sulla proporzionalità, CGUE n. 234 del 18 luglio 2013; n. 427 del 28 febbraio 2013), e pure del diritto italiano”; lo stesso dicasi anche con riferimento al principio del “favor partecipationis”, che descrive la connotazione inclusiva e partecipativa dell’esercizio del potere autoritativo e rappresenta un principio di ordine generale del diritto amministrativo, la cui portata, nel settore degli appalti, si specifica attraverso il contemperamento con ulteriori interessi pubblici, tra cui quello della concorrenzialità delle procedure.

Inoltre, la censurata normativa italiana potrebbe comportare discriminazioni applicative nei confronti delle imprese comunitarie non italiane che volessero partecipare ad un appalto di lavori bandito da un’Amministrazione aggiudicatrice italiana, attese le oggettive difficoltà di conoscenza del diritto italiano, da un lato, e la riconosciuta prevalenza del profilo formale (mancanza dell’indicazione separata) rispetto al profilo sostanziale (effettivo rispetto dei costi di sicurezza interni), dall’altro.

 

 

 

 

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