La non estensione del concetto di imprenditore tout court al libero professionista.

Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 258

Uno studio di avvocato può presentare, in concreto, una organizzazione imprenditoriale, ma il concetto di imprenditore non può estendersi tout court al libero professionista. Nell'ipotesi in cui il professionista intellettuale rivesta la qualità di imprenditore commerciale per il fatto di esercitare la professione nell'ambito di un'attività organizzata in forma d'impresa, deve trattarsi di una distinta e assorbente attività che si differenzia da quella professionale per il diverso ruolo che riveste il sostrato organizzativo (il quale cessa di essere meramente strumentale) e per il differente apporto del professionista, non più circoscritto alle prestazioni d'opera intellettuale, ma involgente una prevalente azione di organizzazione, ossia di coordinamento e di controllo dei fattori produttivi, che si affianca all'attività tecnica ai fini della produzione del servizio. In tale evenienza l'attività professionale rappresenta una componente non predominante, per quanto indispensabile, del processo operativo, il che giustifica la qualificazione come imprenditore (Conferma con diversa motivazione della sentenza del T.a.r. Liguria, sez. II, n. 1869/2005).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1395 del 2007, proposto dallo Studio Legale V. & M., rappresentato e difeso dagli avvocati M. M. e L. P., con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma;

contro

La F. Spa- Soc. F.L. per lo S.E., rappresentata e difesa dagli avvocati R. C. e M. C. N., con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Roma;

nei confronti di

La Regione Liguria, il Ministero dello S.E.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Liguria, Sez. II n. 1869/2005, resa tra le parti, concernente il rigetto di domanda di concessione di contributo;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della F. Spa- Soc. F.L. per lo S.E.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Marcello Vetrò su delega dell'avv. M. M. e M. C. N.;

Svolgimento del processo - Motivi della decisione

Lo studio legale V. & M. aveva presentato alla F.L. per lo S.E. s.p.a. (d'ora in poi F.) domanda per essere ammesso a fruire dei contributi, seguendo le previsioni di un bando regionale; a fronte del diniego dato con Provv. n. 1278 del 5 agosto 2003, l'associazione professionale impugnava tale atto con ricorso al T.A.R. della Liguria, notificato il 14 novembre 2003 e rubricato al n. di R.G. 1480/2003, con il quale deduceva i seguenti motivi:

1.Eccesso di potere per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione, violazione dell'art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241.

2.Eccesso di potere per carenza istruttoria sotto distinto profilo, difetto di motivazione, violazione e falsa applicazione dei principi di diritto italiano e comunitario in materia di libere professioni ed impresa.

3.Violazione dell'art. 3 della L.R. Liguria 6 giugno 1991, n. 8, difetto di motivazione.

La F. spa si costituiva in giudizio, chiedendo il rigetto del ricorso, mentre non si è costituita la Regione Liguria.

Con sentenza n. 1869 del 28 dicembre 2005 il TAR dichiarava il ricorso inammissibile, affermando dapprima la fondatezza della correlativa eccezione sollevata dalla F.. Il soggetto che aveva richiesto il contributo, esercitava unicamente l'attività libero professionale; da ciò derivava che il soggetto medesimo avrebbe avuto l'onere di impugnare il bando in base al quale fu presentata la domanda, dato che l'atto generale non ammetteva i professionisti oppure le associazioni professionali, al beneficio richiesto.

Rilevava in proposito il giudice di primo grado che l'art. 4 del documento unico di programmazione per il periodo 2000-2006, denominato "Bando Misura aiuto 1.2. agli investimenti - Sottomisura B2) sostegno ai piccoli investimenti", elencava i soggetti che potevano essere ammessi alla selezione per la distribuzione delle risorse e che la norma in questione stabiliva che "... sono escluse le attività dei professionisti...". Dunque il bando era immediatamente preclusivo della partecipazione dello studio ricorrente alla distribuzione dei fondi richiesti, per cui esso avrebbe dovuto essere impugnato entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione e quindi l'impugnazione andava dichiarata inammissibile.

Inoltre il TAR osservava che anche nel merito il ricorso era destituito di fondamento, causa l'infondatezza della dedotta illegittimità della differenziazione tra l'attività libero professionale e quella di impresa, al fine della partecipazione al riparto dei fondi comunitari di sostegno agli investimenti alle imprese singole o associate, rientranti nella definizione comunitaria di piccola e media impresa, distinzione istituita dal diritto interno, ma ormai superata.

Il Tribunale rilevava che se in linea di principio il requisito dell'organizzazione di uno studio professionale non poteva più essere limitato al mero supporto del lavoro del singolo lavoratore intellettuale, avvicinandosi dunque strutturalmente alla piccola impresa, permanevano però rilevanti differenze tra le due ipotesi.

Con appello in Consiglio di Stato, notificato il 2 febbraio 2007, lo studio legale V. & M. impugna la sentenza in questione sostenendo l'erroneità della dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado, poiché il bando escludeva dai contributi le attività dei professionisti che non fossero dotati di una struttura organizzativa mentre sarebbero rimaste escluse le attività svolte senza l'ausilio di detta struttura; anche in relazione al regolamento comunitario 12 gennaio 2001 n. 70, in base al quale è stato avviato il procedimento che ha portato all'adozione del bando in questione, l'Associazione professionale era sussumibile nel concetto di "impresa" in quanto "entità" che esercita attività economica e quindi essa non aveva interesse ad impugnare il bando;.

Nel merito, si deduce che la sentenza non ha valutato il primo e il terzo motivo di impugnazione, l'uno concernente la presenza nel ricorrente dei quattro elementi enucleati dalla giurisprudenza che caratterizzano l'attività di impresa, ovverosia la professionalità, l'attività economica, l'organizzazione e il fine della produzione o dallo scambio di beni o servizi, l'altro nella mancata produzione del parere negativo del Comitato Tecnico che si è espresso il 28 maggio 2002 per provvedimenti della F..

Inoltre viene rilevata la contraddittorietà della sentenza impugnata, laddove accosta la forma organizzativa della piccola impresa rispetto allo studio professionale, differenziandone parzialmente le discipline, come l'esenzione dalle procedure concorsuali per gli studi professionali, elemento che sarebbe invece ininfluente perché non applicabile ai piccoli imprenditori, come del resto rimane ininfluente il diverso tipo di imposizione fiscale per le due categorie, che non è pertinente con l'accessibilità ai contributi, così come non lo sono le richiamate diversità tra libertà di circolazione delle merci e dei capitali e libertà di riconoscimento dei titoli professionali; tra l'altro il Trattato UE all'art. 50 comprende invece esplicitamente nella nozione di "servizi" le attività delle libere professioni, equiparandole sotto vari aspetti, dalle generali regole di concorrenza alle responsabilità dei ritardi di pagamento delle transazioni commerciali, assicurandone con questo una generale parità di trattamento.

Infine l'appellante concludeva rammentando sia il D.L. 4 luglio 2006 n. 223 con il quale erano state definitivamente smantellate tutte quelle residue differenze che caratterizzavano la professione di avvocato, con l'eliminazione dei minimi tariffari, del divieto di pubblicità o di patti di quota lite, sia le affermazioni dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato, sia della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato sull'equiparazione alle imprese degli esercenti delle professioni intellettuali.

Lo studio legale V. & M. chiedeva quindi l'accoglimento dell'appello, ribadendo l'impugnazione subordinata di una serie di atti presupposti, tra cui il bando, ove li si fossero ritenuti impeditivi della sua ammissione ai contributi.

La F. s.p.a. si è costituita anche in questa fase di giudizio, chiedendo la reiezione dell'appello per l'assenza della forma di impresa dello Studio appellante, pur ammettendo l'ammissibilità del ricorso di primo grado.

All'odierna udienza del 17 dicembre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il contenzioso in esame riguarda la reiezione della domanda che l'interessato studio legale associato aveva proposto per ottenere che parte degli esborsi affrontati per la ristrutturazione dei locali in cui viene svolta l'attività professionale fossero finanziati dalla F. spa: in particolare si trattava di risorse provenienti dall'Unione Europea, che dovevano essere redistribuite tra i consociati, per raggiungere lo scopo economico previsto dagli atti dell'unione da cui erano derivati gli aiuti.

La dichiarazione di inammissibilità pronunciata dal T.A.R. della Liguria non è corretta, come del resto dedotto anche dall'intimata F. spa; assume il giudice di primo grado che l'impugnativa andava diretta innanzitutto verso il bando - in particolare nei confronti dell'art. 4 del documento unico di programmazione per il periodo 2000 - 2006, denominato "Bando Misura aiuto 1.2. agli investimenti - Sottomisura B2), poiché tale disposizione, nell'elencare i soggetti ammessi alla selezione per la distribuzione delle risorse, prevedeva espressamente l'esclusione delle "attività dei professionisti".

In realtà l'esclusione delle attività dei professionisti, inserita con riguardo alle imprese di servizi alla produzione che svolgono attività ricomprese nei codici della "Classificazione delle attività economiche ISTAT 1991" ha uno scopo che si vedrà nell'esame del merito, ma non comporta un'esclusione pura e semplice di tali attività; tanto è che all'allegato 3, nell'elencare i servizi alla produzione raggruppati per divisione della classificazione delle attività economiche ISTAT 1991, per la produzione dei quali le imprese possono beneficiare delle agevolazioni finanziarie, vengono espressamente inseriti al punto 74-a) le attività degli studi legali.

Ciò comporta che la pretesa dello Studio V. & M. non può essere in astratto priva di fondamento, mentre tali lo sono gli obiter dicta riportati dalla sentenza impugnata successivamente al rilievo sull'inammissibilità, espressi per indicare l'assoluta impossibilità degli studi legali di rientrare tra le categorie beneficiarie.

Si deve invece ritornare al punto 4 del bando indetto dalla F. spa al fine di comprendere le reali ragioni del diniego di ammissione al contributo richiesto; i soggetti che possono presentare domanda di contributo sono le imprese, singole o associate, iscritte al registro delle imprese attive e rientranti nella definizione comunitaria di piccola e media impresa: di seguito lo stesso punto 4 elenca le specie di impresa che rispondono ai requisiti, rinviando agli allegati 2 e 3 la classificazione di dettaglio.

Ora si deve dunque rilevare se l'attività del libero professionista costituisca o meno attività di impresa, se essa possa talvolta rientrarvi e assumere allora quelle vesti imprenditoriali: ciò può accadere, secondo il bando, ma anche secondo i principi generali, per le caratteristiche concrete rivestite dalla singola attività libero-professionale, che per questo deve essere esercitata attraverso una adeguata struttura aziendale organizzata, requisito unico e necessario per raggiungere il risultato richiesto.

Non per nulla recenti arresti giurisprudenziali hanno puntualizzato che "Uno studio di avvocato può presentare, in concreto, una organizzazione imprenditoriale, ma il concetto di imprenditore non può estendersi tout court al libero professionista. Nell'ipotesi in cui il professionista intellettuale rivesta la qualità di imprenditore commerciale per il fatto di esercitare la professione nell'ambito di un'attività organizzata in forma d'impresa, deve trattarsi di una distinta e assorbente attività che si differenzia da quella professionale per il diverso ruolo che riveste il sostrato organizzativo - il quale cessa di essere meramente strumentale - e per il differente apporto del professionista, non più circoscritto alle prestazioni d'opera intellettuale, ma involgente una prevalente azione di organizzazione, ossia di coordinamento e di controllo dei fattori produttivi, che si affianca all'attività tecnica ai fini della produzione del servizio. In tale evenienza l'attività professionale rappresenta una componente non predominante, per quanto indispensabile, del processo operativo, il che giustifica la qualificazione come imprenditore." (Cass., sez. lav., 16092/2013).

Va vagliato perciò se lo Studio appellante avesse in concreto quelle peculiarità organizzative e strutturali tali da poterlo assimilare ad una "impresa": la conclusione deve essere negativa a fronte dei dati che lo stesso studio legale V. & M. ha fornito con la sua domanda.

Lo Studio è dotato di una sede principale a Savona e di una sede secondaria a Genova oltre ad un archivio ad Albisola Marina ed il suo organico successivo all'investimento - per il quale è chiesto il contributo - consta di cinque avvocati, quattro impiegati ed un altro dipendente non altrimenti qualificato; la descrizione delle attività offre questo incipit: "L'Organizzazione produttiva svolge le attività tipiche degli studi legali e, quindi, rende servizi in favore di imprese, operatori economici o privati aventi ad oggetto consulenze legislative, giudiziarie e normative di varia natura o attività di assistenza e supporto controversie giudiziali o stragiudiziali".

Dunque, vista la natura dell'organico e la descrizione fondamentale delle attività, non può che concludersi nel senso che l'appellante rientra tra quelle "attività di professionisti" escluse dai contributi perché prive di quella struttura aziendale che è l'ossatura dell'impresa e consistente in un'associazione di esercenti una professione intellettuale derivante dalla sommatoria delle prestazioni professionali dei singoli avvocati: in breve nulla che abbia a che fare con una piccola impresa.

Le considerazioni sin qui svolte comportano il rigetto dell'appello e nessun rilievo può avere la censura inerente la mancata produzione del parere negativo espresso dal Comitato Tecnico della F. s.p.a., poiché a questo punto non avrebbe alcuna utilità per le ragioni dello studio V. & M..

Le spese processuali possono essere compensate, vista anche la novità del caso.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l'effetto, conferma con diversa motivazione la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Uno studio di avvocati può presentare, in concreto, una organizzazione imprenditoriale, ma il concetto di imprenditore non può estendersi tout court al libero professionista.

L'attività di professionisti, priva della struttura aziendale che è l'ossatura dell'impresa, consiste in un'associazione di esercenti una professione intellettuale derivante dalla sommatoria delle prestazioni professionali dei singoli avvocati. Dunque, non può essere considerata una piccola impresa.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La sentenza trae origine dall’esclusione di un’associazione di professionisti da un bando regionale per la fruizione di contributi.

Nel dettaglio, uno studio legale associato ha presentato domanda per essere ammesso a fruire di contributi, seguendo le previsioni di un bando regionale. A fronte del diniego, l'associazione professionale ha impugnato l'atto con ricorso al T.A.R... Quest'ultimo ha dichiarato il ricorso inammissibile, affermando che il soggetto che aveva richiesto il contributo, esercitava unicamente l'attività libero professionale. Da ciò derivava che il soggetto medesimo avrebbe dovuto impugnare il bando in base al quale è stata presentata la domanda, dato che l'atto generale non ammetteva i professionisti oppure le associazioni professionali, al beneficio richiesto.

Lo studio legale, pertanto, ha impugnato la sentenza in questione sostenendo che, poiché l'associazione professionale in questione era sussumibile nel concetto di "impresa" in quanto "entità" che esercita attività economica e considerato che il bando escludeva dai contributi le attività dei professionisti che non fossero dotati di una struttura organizzativa, essa non aveva interesse ad impugnarlo.

La questione giunge al Consiglio di Stato che respinge l'appello, confermando la sentenza di primo grado.

Si legge in motivazione che: “Uno studio di avvocato può presentare, in concreto, una organizzazione imprenditoriale, ma il concetto di imprenditore non può estendersi tout court al libero professionista. Nell'ipotesi in cui il professionista intellettuale rivesta la qualità di imprenditore commerciale per il fatto di esercitare la professione nell'ambito di un'attività organizzata in forma d'impresa, deve trattarsi di una distinta e assorbente attività che si differenzia da quella professionale per il diverso ruolo che riveste il sostrato organizzativo - il quale cessa di essere meramente strumentale - e per il differente apporto del professionista, non più circoscritto alle prestazioni d'opera intellettuale, ma involgente una prevalente azione di organizzazione, ossia di coordinamento e di controllo dei fattori produttivi, che si affianca all'attività tecnica ai fini della produzione del servizio.”

Ancora: “Va vagliato perciò se lo Studio appellante avesse in concreto quelle peculiarità organizzative e strutturali tali da poterlo assimilare ad una "impresa": la conclusione deve essere negativa a fronte dei dati che lo stesso studio legale ha fornito con la sua domanda.”

Pertanto, il Consiglio non esclude a priori che uno studio legale possa avere, in concreto, le caratteristiche di un'attività d'impresa, ossia possa essere dotato di una struttura tale da svolgere un'attività economica professionalmente organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi, ma esclude che il concetto di imprenditore, cosi come enucleato dall'art. 2082 del vigente codice civile, possa estendersi alla figura del professionista. Tali figure restano, dunque, distinte dove una affianca l'altra.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La sentenza richiamata ha esaminato la più ampia questione relativa alla differenza fra esercizio delle professioni intellettuali e lo svolgimento delle attività imprenditoriali.

Ormai, da oltre vent'anni, parte della dottrina pare essere è orientata verso un’interpretazione che tende ad estendere la qualifica di imprenditore anche ai liberi professionisti. Ciò sarebbe rinvenibile tanto dalla normativa comunitaria quanto dalla sua applicazione da parte della Corte di giustizia.

Argomento a sostegno della tesi vi è la circostanza secondo la quale la Corte comunitaria, assimilando l’attività del professionista intellettuale all’attività di impresa e gli ordini professionali ad associazioni fra imprese, non permette(rebbe) la possibilità di fissare in tariffe rigide il compenso per l’opera liberale svolta.

Ma a tali conclusioni si giunge attraverso un esame assai superficiale della normativa adottata dalla Comunità europea.

Infatti, approfondendo il tema, la dir. n. 2006/123/CEE, sui servizi nel mercato interno, non vieta le tariffe obbligatorie, richiedendo solo che vengano sottoposte a una verifica di proporzionalità.

In più, proprio all'interno della giurisprudenza comunitaria è consolidato esattamente l'orientamento contrario. La figura dell’attività di impresa e quella degli esercenti di professioni intellettuali sono figure nettamente distinte.

Venendo ora alle norme del codice civile, osserviamo come anche il legislatore italiano distingue nettamente l’impresa, definendo come imprenditore, ai sensi dell’art. 2082 c.c., chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi, dal lavoro autonomo, in cui rientra l’opera intellettuale, individuando, ai sensi dell’art. 2222 c.c. il lavoratore autonomo nella persona che si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio con lavoro prevalentemente proprio.

Dunque, le due figure sono, per scelta del legislatore, autonome e distinte. Nell’ambito delle professioni liberali, la distinzione fra il lavoratore autonomo e l’imprenditore commerciale viene effettuata anche in base alla qualità dell’opera prestata.

Nella libera professione, tale qualità viene affidata in maniera esclusiva o prevalente all’elaborazione intellettuale del professionista e l’uso eventuale di strumenti tecnici oppure scientifici è subordinato all’uso della sua intelligenza, che assorbe ogni elemento che non sia quello puramente intellettuale. Da ciò consegue che tale attività non può essere meccanicamente inquadrabile in quella contemplata dall’art. 2195 c.c. di produzione di servizi. In quest’ultima il risultato sperato dal cliente è l’oggetto dell’attività, mentre nelle professioni liberali il risultato professionale non necessariamente comprende utilità ulteriori rispetto all’esecuzione a regola d’arte dell’opera.

In generale, nelle professioni intellettuali o artistiche, l’impiego di un complesso organizzato di elementi personali e reali presenta un carattere accidentale e accessorio. Per questo, può osservarsi che esso non incide sull’essenza dell’attività del professionista, ma serve solo ad agevolare il compimento delle prestazioni personali, attività che si trasforma in un risultato sostanzialmente indipendente dalle forme organizzative.

Partendo proprio da queste ultime considerazioni, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 258 del 2016, respingeva l’appello proposto avverso la sentenza del T.A.R. in quanto lo studio legale appellante non aveva in concreto quelle peculiarità organizzative e strutturali tali da poterlo assimilare ad una "impresa".

Tag: attività imprenditorialelibera professione
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