I principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici

Consiglio di Stato, sez. VI, 3 marzo 2016, n. 889

Rispetto al rinnovo della concessione demaniale, non possono che richiamarsi i principi, già in più occasioni espressi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, parità di trattamento) sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’articolo 36 del codice della navigazione.

Come questa Sezione ha chiarito (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168), l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai principi di trasparenza e non discriminazione.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale …. del 2010, proposto da: 
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Capitaneria di Porto di ……, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, Via dei Portoghesi, 12; 

contro

…….. s.r.l. (già ……. s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato……….. , con domicilio eletto presso l’avvocato ……………. in Roma, Via……………..; 

nei confronti di

…….. s.r.l., ………… ,………; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00012/2009, resa tra le parti, concernente concessione demaniale marittima

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ……….. S.r.l. (già ……….Srl);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2016 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti l’avvocato dello Stato ……. e l’avvocato …… per delega dell’avvocato………;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dalla Capitaneria di Porto di …… per ottenere la riforma della sentenza, di estremi indicati in epigrafe, con la quale il T.a.r. per il Lazio, sede distaccata di Latina, accogliendo il ricorso proposto in primo grado dalla società ……. s.r.l. ha annullato i seguenti provvedimenti:

- la concessione demaniale marittima n. 20/2006, del 3 maggio 2006, relativa al periodo 1° gennaio 2006 – 31 dicembre 2009, rilasciata dalla Capitaneria di Porto di ….. alle signore………., …………..e ……………per tenere uno specchio acqueo con pontili galleggianti in Terracina, località Porto Badino, costituente rinnovo della concessione n. 7/2004 (originariamente intestata al defunto……….) scaduta il 31 dicembre 2005;

- la licenza di sub ingresso n. 41 Reg., n. 145 ReP. Datata 12 settembre 2007, con la quale la Capitaneria di Porto di …….. aveva concesso a favore della …….. s.r.l. il sub ingresso nella predetta concessione demaniale marittima n. 20/2006, rilasciate alle signore ……. e………..

2. Detti provvedimenti sono stati annullati in quanto il T.a.r. ha ritenuto che il rinnovo della concessione demaniale a favore delle signore ………. e ……… e il conseguente subingresso della ……..s.r.l. erano stati assentiti violando i principi generali di derivazione comunitaria in materia di evidenza pubblica (parità di trattamento, imparzialità, trasparenza e pubblicità) applicabili anche al rilascio e al rinnovo delle concessioni demaniali.

3. Le Amministrazioni in epigrafe indicate hanno proposto appello deducendo, in sintesi, che i richiamati principi in materia di evidenza pubblica non troverebbero applicazione nel caso di specie.

Secondo le Amministrazioni appellanti, in particolare, la circostanza che la società ricorrente in primo grado (……….. s.r.l.) sia già titolare all’interno del medesimo ambito portuale di “Porto Badino” di una concessione demaniale marittima di mq 2700 per l’ormeggio di imbarcazioni da diporto la renderebbe, nella sostanza, priva di legittimazione a dolersi, invocando i richiamati principi di derivazione comunitaria, per un subingresso rispetto ad una concessione avente ad oggetto appena mq 98,19 di specchio acqueo.

4. A sostegno di questa tesi, le appellanti evidenziano che se la società ………. riuscisse ad ottenere, grazie all’eventuale procedura di evidenza pubblica che dovesse svolgersi in esito al giudizio amministrativo, anche la concessione dello specchio acqueo qui contestato, diventerebbe l’unico operatore economico all’interno del medesimo ambito portuale di “Porto Badino” e questo risultato (di sostanziale monopolio) violerebbe il principio della libera concorrenza.

5. Si è costituita in giudizio la società ………… s.r.l. (già ………. s.r.l.) chiedendo il rigetto dell’appello.

6. Alla pubblica udienza del 14 gennaio 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione.

7. L’appello non merita accoglimento.

8. Le Amministrazioni appellanti si limitano a contestare una sorta di difetto di legittimazione della società ricorrente in primo grado, derivante dal fatto che, essendo questa già titolare di una concessione demaniale avente ad oggetto uno specchio acqueo di notevole dimensioni nel medesimo ambito portuale, non avrebbe titolo a lamentarsi della violazione dei principi a tutela della concorrenza cui sarebbe incorsa la Capitaneria di Porto nel rilasciare i provvedimenti impugnati (il rinnovo della concessione demaniale alle signore ………/…….. e il successivo subingresso a favore della società ……… s.r.l.).

9. Il motivo è infondato.

10. La titolarità di una precedente concessione demaniale nell’ambito del medesimo ambito portuale cui si riferisce la concessione impugnata non solo non rappresenta fattore preclusivo alla proposizione del ricorso, ma rappresenta una circostanza di fatto che fonda la legittimazione al ricorso in quanto vale a differenziare la sua posizione soggettiva rispetto a quella di qualsiasi altro operatore economico, rendendo attuale e concreto l’interesse ad ottenere il rispetto dei principi di derivazione comunitaria dell’evidenza pubblica in sede di rinnovo della concessione demaniale.

Risulta evidente, infatti, che proprio la titolarità di una valida concessione avente ad oggetto uno specchio acqueo limitrofo a quello oggetto del provvedimento contestato consente di configurare in capo alla società ………. s.r.l. (già ……… s.r.l.) una concreta posizione di interesse a che il rinnovo della concessione “limitrofa” scaduta avvenga nel rispetto delle regole a tutela della concorrenza.

11. L’eventualità paventata dalla difesa erariale, che in seguito alla gara che l’Amministrazione sarebbe costretta ad indire in seguito all’accoglimento del ricorso la società ……… s.r.l. possa diventare l’unico operatore economico attivo in quell’ambito portuale, non assume alcuna rilevanza per desumerne un motivo di deroga alla disciplina comunitaria a tutela della concorrenza.

La concorrenza di derivazione comunitaria deve essere assicurata ex ante, non necessariamente ex post, essendo certamente in linea con i principi di derivazione comunitaria che sia uno stesso operatore a risultare aggiudicatario “a valle”, sulla base di criteri fondati sul merito competitivo delle offerte che presenta, di tutte le gare che l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di indire “a monte”.

Non si può, in altri termini, giustificare l’affidamento diretto di vantaggi competitivi ed economicamente rilevanti (quali certamente sono quelli che derivano dal rilascio di una concessione demaniale avente ad oggetto, come nella specie, beni suscettibili di utilizzazione economica) invocando la preoccupazione che l’esito della gara potrebbe legittimamente concludersi in senso favorevole a chi ha già ottenuto, sempre legittimamente, altri vantaggi o altre concessioni.

12. Giova ancora precisare, sempre per evidenziare la sicura titolarità di una legittimazione al ricorso in capo alla ……… s.r.l., che l’oggetto principale del presente giudizio è rappresentato dal rinnovo della concessione demaniale scaduta e non dalla licenza di subingresso a favore della società ………..s.r.l. (la cui illegittimità viene dedotta in via derivata e consequenziale rispetto appunto all’annullamento del provvedimento avente ad oggetto il rinnovo senza gara della concessione scaduta).

13. Rispetto al rinnovo della concessione demaniale, non possono che richiamarsi i principi, già in più occasioni espressi della giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, parità di trattamento) sono applicabili anche alle concessioni di beni pubblici fungendo da parametro di interpretazione e limitazione del diritto di insistenza di cui all’articolo 36 del codice della navigazione.

Come questa Sezione ha chiarito (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168), l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione.

14. Né si può ritenere che la tradizionale idea della concessione senza gara possa trovare giustificazione nell'art. 45 del Trattato, secondo cui sono escluse dall' applicazione delle disposizioni del presente capo, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri.

Secondo l’opzione preferibile la norma va interpretata in senso restrittivo, dovendo venire all'uopo rilievo un trasferimento di potere pubblicistico autoritativo non ravvisabile con riferimento all'istituto della concessione che, ai fini comunitari, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario.

15. Alla luce delle considerazioni che precedono l’appello deve, pertanto, essere respinto.

16. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in complessivi € 3.000.

 

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le Amministrazioni appellanti in solido al pagamento delle spese processuali a favore della società ……….. s.r.l. che liquida in complessivi € 3.000, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Nella decisione in esame i Giudici della Sesta Sezione colgono l’occasione per confermare e precisare un orientamento per vero consolidato in seno alla giurisprudenza amministrativa: la sicura applicabilità dei principi posti a presidio della libera concorrenza tra imprese anche alle concessioni di beni pubblici. La concorrenza, infatti, come originariamente concepita dal Legislatore europeo, deve essere assicurata comunque ex ante dall’Amministrazione, a prescindere dalla circostanza che il soggetto, risultante come miglior contraente, sia già concessionario della gestione di un’area limitrofa. Tale assunto, inoltre, risulta ancor più valido quando oggetto del provvedimento ampliativo siano beni idonei a rappresentare un’occasione di guadagno (come un’area demaniale marittima) in cui l’indizione di una procedura competitiva è senza dubbio indispensabile.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Nella sentenza in commento, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato condivide l’esito cui era pervenuto il Tar Lazio, sezione distaccata di Latina, circa la non correttezza dell’operato dell’Amministrazione.

Nel dettaglio, il Giudice di prime cure ha annullato sia la concessione demaniale marittima in favore di alcuni privati che la licenza di sub ingresso nella medesima conseguita successivamente da una società a responsabilità limitata. L’annullamento di detti provvedimenti si fonda sulla violazione dei principi generali di derivazione comunitaria in materia di evidenza pubblica, ritenuti dal Tar applicabili anche al rilascio nonché al rinnovo delle concessioni demaniali.

Le PP.AA. soccombenti in primo grado hanno proposto appello avverso la decisione del Primo Giudice, adducendo che i principi suddetti non troverebbero applicazione alla fattispecie. In particolare, la circostanza che la società ricorrente risulti già titolare, all’interno del medesimo ambito portuale, di una concessione demaniale marittima di ben 2700 mq per l’ormeggio di imbarcazioni la renderebbe sostanzialmente priva di legittimazione ad impugnare una concessione avente ad oggetto appena 98,19 mq di specchio acqueo. Ad ulteriore sostegno di quest’argomentazione, le appellanti sottolineano altresì che se l’originaria ricorrente ottenesse anche la gestione dell’area qui contestata, per effetto di un’eventuale procedura di evidenza pubblica disposta all’esito del giudizio amministrativo, essa diventerebbe l’unico operatore economico all’interno del medesimo ambito portuale. Conseguenza naturale di tale eventualità sarebbe l’insediamento di un monopolio inteso in senso sostanziale e, dunque, in palese contrasto con il principio della libera concorrenza.

Nel respingere l’appello, i Giudici della Sesta Sezione argomentano sull’infondatezza di ciascun motivo di gravame, principiando dal presunto difetto di legittimazione della società ricorrente in primo grado.

Sul punto, il Collegio osserva come la titolarità di una precedente concessione demaniale non solo non rappresenti un fattore preclusivo alla proposizione del ricorso, ma costituisce anche una circostanza di fatto che fonda la legittimazione ad impugnare, poiché vale a differenziare quella determinata posizione soggettiva rispetto a quella di qualsiasi altro operatore economico; in tal modo, si garantisce che l’interesse ad ottenere il rispetto dei principi sottesi all’evidenza pubblica, in sede di rinnovo della concessione demaniale, presenti i requisiti di attualità e concretezza.

E’ evidente, infatti, prosegue la Sezione, che “proprio la titolarità di una valida concessione avente ad oggetto uno specchio acqueo limitrofo a quello oggetto del provvedimento contestato consente di configurare in capo alla società una concreta posizione di interesse a che il rinnovo della concessione “limitrofa” scaduta avvenga nel rispetto delle regole a tutela della concorrenza”.

Né vale a scardinare tale assunto il timore della difesa erariale secondo cui, in seguito alla gara che l’Amministrazione sarebbe costretta ad indire per effetto dell’accoglimento del ricorso, la società possa diventare l’unico operatore economico attivo in quell’ambito portuale. Tale eventualità, per vero, è totalmente inidonea a costituire un motivo derogatorio della disciplina comunitaria a tutela della concorrenza.

A tal proposito, continua il Collegio, “la concorrenza di derivazione comunitaria deve essere assicurata ex ante, non necessariamente ex post, essendo certamente in linea con i principi di derivazione comunitaria che sia uno stesso operatore a risultare aggiudicatario “a valle”, sulla base di criteri fondati sul merito competitivo delle offerte che presenta, di tutte le gare che l’Amministrazione ha comunque l’obbligo di indire “a monte”. Detto altrimenti, non si può giustificare l’affidamento diretto di vantaggi competitivi ed economicamente rilevanti (quali certamente sono quelli che derivano dal rilascio di una concessione demaniale avente ad oggetto, come nella specie, beni suscettibili di utilizzazione economica) adducendo il timore che la gara potrebbe concludersi in senso favorevole a chi ha già ottenuto, in maniera del tutto legittima, altri vantaggi o concessioni.

Per quanto concerne il rinnovo della concessione demaniale, che costituisce l’oggetto principale del giudizio, i Giudici richiamano poi le linee ermeneutiche espresse in più arresti dal Consiglio di Stato, tutte orientate nel senso di ritenere applicabili i principi di derivazione comunitaria a tutela della concorrenza (imparzialità, trasparenza, pubblicità, parità di trattamento) anche alle concessioni di beni pubblici, fungendo da parametro di interpretazione e di limitazione del diritto di insistenza di cui all’articolo 36 del Codice della Navigazione. Invero, l’indifferenza mostrata dal Legislatore europeo al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, “fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”.

In chiusura del percorso motivazionale, il Collegio inserisce una riflessione di ispirazione sovranazionale, sostenendo che l’idea della concessione senza gara non si giustifica neppure ai sensi dell’art. 45 del TUE, secondo cui sono escluse dall'applicazione delle disposizioni del presente capo, le attività che nello Stato nazionale partecipino, sia pure occasionalmente, all'esercizio dei pubblici poteri. Tale norma, secondo l’opzione preferibile, va riferita esclusivamente all’ipotesi in cui vi sia un trasferimento di potere pubblicistico, circostanza certo non ravvisabile con riferimento all'istituto della concessione che, come è noto, si distingue dall’appalto essenzialmente con riguardo alle modalità di remunerazione dell’opera del concessionario (nell’appalto il corrispettivo viene erogato dalla stazione appaltante, mentre nella concessione viene corrisposto dall’utente che usufruisce del servizio fornito dal gestore).

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia qui riportata si segnala in quanto la fattispecie concreta sottoposta al vaglio dei Giudici della Sesta Sezione offre l’occasione per ribadire un’opzione ermeneutica consolidata nell’ambito della giurisprudenza sia nazionale che sovranazionale.

Preliminarmente, è utile però chiarire cosa si intende esattamente per bene pubblico, o meglio, in presenza di quali requisiti un bene può definirsi tale. Sulla questione si sono confrontati diversi orientamenti, in una logica molto simile a quella adottata per fornire la definizione di servizio pubblico.

Nel dettaglio, una prima ricostruzione (teoria soggettiva) attribuisce valore pregnante alla natura giuridica del soggetto proprietario: sarebbero pubblici i beni che appartengono allo Stato o ad altro ente pubblico. Altra tesi (teoria del regime giuridico dei beni) privilegia il dato della particolarità della disciplina sostanziale dei beni pubblici rispetto all’ordinario assetto della proprietà privata. Sarebbero pertanto pubblici tutti quei beni accomunati dai caratteri dell’inalienabilità, della non sottoponibilità ad usucapione, dalla presenza di un vincolo di destinazione, nonché da tutti gli altri connotati specifici propri della categoria. Ai due indirizzi sopra esposti se ne contrappone un terzo, secondo cui sarebbero pubblici i beni destinati all’assolvimento di finalità pubbliche o comunque di pubblico interesse (teoria oggettiva). Questa tesi, tuttavia, erra nel momento in cui inserisce nell’insieme dei beni pubblici anche quelli di interesse pubblico, destinati ad integrare una separata categoria, in quanto appartenenti esclusivamente a privati.

Certo è che l’opzione ermeneutica dominante, accreditata in dottrina e unanimemente recepita dalla giurisprudenza, è quella mista secondo cui gli elementi costitutivi dei beni pubblici sono essenzialmente due: uno strutturale, ossia la proprietà del bene da parte dell’ente pubblico; l’altro funzionale, ovvero la sua finalizzazione alla soddisfazione di un pubblico interesse.

Al riguardo, tuttavia, va segnalata le presa di posizione a favore della sopra descritta teoria oggettiva da parte delle Sezioni Unite di Cassazione (n. 3665 del 2011), intervenute a definire il regime delle Valli da pesca della laguna di Venezia. In estrema sintesi, i giudici di legittimità, in base ad un’attenta lettura del quadro normativo-costituzionale di riferimento, prediligono una connotazione dei beni pubblici diversa da una visione prettamente patrimoniale proprietaria, per approdare ad una prospettiva personale-collettivistica. In altri termini, si sostiene che là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti destinato alla realizzazione dello Stato sociale, detto bene è da ritenersi “comune”, vale a dire strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini, prescindendo dal titolo di proprietà.  

Ciò chiarito in merito al concetto di bene pubblico, occorre ora soffermarsi sugli strumenti che l’ordinamento prevede per l’utilizzo degli stessi. A tal proposito, un ruolo dominante è sicuramente ricoperto dalla concessione, concepita come meccanismo teso a valorizzare il bene pubblico: nello specifico, il godimento del bene è riservato in via esclusiva al concessionario, senza però comportare alcuna traslazione della titolarità dello stesso, che rimane in capo al concedente pubblico.

Più nel dettaglio, il provvedimento con il quale viene trasferito al privato l’uso esclusivo di un bene pubblico ha natura di concessione-contratto e consiste nella combinazione di: un provvedimento amministrativo di carattere latamente autorizzatorio (concessione traslativa), mediante il quale la P.A. conserva una posizione di supremazia, che si concretizza nell’esercizio di poteri di vigilanza e di controllo sul corretto utilizzo del bene da parte del privato; una convenzione di diritto privato, recante la disciplina concreta del rapporto, da cui scaturiscono situazioni giuridiche, attive e passive, su base paritetica. In particolare, il concessionario acquista il diritto all’uso del bene, quale diritto personale di godimento, la cui peculiarità è quella di atteggiarsi come diritto assoluto nei confronti dei terzi, che il privato ha il diritto di escludere dal godimento del bene, e come diritto relativo nei confronti della P.A. con la quale si instaura un rapporto giuridico composto da reciproci diritti e obblighi. 

Tale collegamento, tra un provvedimento amministrativo a monte e un contratto a valle, viene talvolta erroneamente qualificato come un collegamento funzionale; a ben vedere, tuttavia, qui non si configura il perseguimento di una funzione diversa e ulteriore rispetto a quella perseguita dai due atti singolarmente considerati, ma si ravvisa, viceversa, un collegamento strutturale. Invero, se manca il provvedimento amministrativo a monte non può sussistere il contratto a valle; dunque, se è solo il negozio di diritto privato a dipendere dall’atto concessorio, si tratta di una dipendenza unilaterale e il collegamento si atteggia unicamente come strutturale, dipendente cioè dall’esistenza del provvedimento ampliativo a monte.

Esauriti i profili di rilievo preliminare, si può pertanto compiere qualche riflessione sul fulcro della questione problematica che il Consiglio di Stato si è trovato a dirimere, vale a dire le modalità di scelta del concessionario di un bene pubblico.

La risoluzione del quesito dipende essenzialmente da un assunto principale, già espresso in arresti precedenti e ribadito nella decisione della Sesta Sezione: quando un bene pubblico assume rilevanza economica, e nell’ottica giurisprudenziale è tale quello che fornisce un’occasione di guadagno, allora la scelta del privato-concessionario non può essere sottratta al rispetto dei principi di derivazione europea posti a tutela della concorrenza, della par conditio e, più in generale, dell’evidenza pubblica.

Tali argomentazioni sono state inaugurate nel lontano 2005 dalla pronuncia del Supremo organo della magistratura amministrativa (Sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168), peraltro richiamata anche nella sentenza qui riportata, intervenuta proprio sul ricorso proposto avverso una concessione demaniale marittima, di cui si lamentava l’avvenuta reiterazione, giunta a scadenza, da parte dell’Amministrazione in favore del precedente utilizzatore, senza il previo esperimento di regolare procedura di gara e nonostante la sussistenza di apposite istanze da parte di società concorrenti. In quell’occasione i Giudici di Palazzo Spada conclusero nel senso della doverosa applicazione al procedimento di rilascio delle concessioni dei principi comunitari di non discriminazione e di trasparenza, imponendo alle Amministrazioni concedenti di esternare, con appropriati mezzi di pubblicità, la loro intenzione di concedere a terzi l’uso del bene pubblico. Ferma restando la discrezionalità del soggetto pubblico di scegliere la procedura di aggiudicazione ritenuta più appropriata, la P.A. dunque deve pur sempre garantire che la scelta del candidato avvenga in base a criteri obiettivi, o come sostenuto dalla Sesta Sezione, “la concorrenza deve essere assicurata ex ante”.

I principi appena esposti, secondo la motivazione contenuta nella sentenza del 2005, hanno portata generale e si applicano anche alle procedure diverse da quelle in materia di appalti; in particolare, sono valide anche per le concessioni. Tali argomentazioni hanno poi portato il Consiglio a concludere che: “l’indifferenza comunitaria al nomen della fattispecie, e quindi alla sua riqualificazione interna in termini pubblicistici o privatistici, fa sì che la sottoposizione ai principi di evidenza trovi il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione di area demaniale marittima fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai ricordati principi di trasparenza e non discriminazione”. Questo assunto è stato poi successivamente confermato sia nel 2014 (Cons. St. 25 luglio 2014, n. 3960) che dalla decisione oggetto della presente annotazione.

Da precisare, inoltre, che le suesposte considerazioni conservano la loro validità anche nel caso di intervenuta scadenza della concessione, senza che il diritto di insistenza (o di preferenza per il precedente concessionario) contenuto nell’art. 36 del Codice della Navigazione rappresenti un limite. In tal senso, i Giudici amministrativi hanno sostenuto a più riprese che, se l’Amministrazione intende riassegnare la concessione, rinnovandola, deve necessariamente indire una procedura di evidenza pubblica nel rispetto dei principi europei sopra richiamati, dato che questi non possono essere elusi o raggirati da alcuna norma di diritto interno, come chiarito anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea.

In conclusione, emerge, dunque, una portata dirompente e assoluta delle regole poste a presidio della concorrenza, valide non solo per gli appalti, ma anche per le concessioni di beni pubblici, idonee a fungere da parametro di interpretazione e limitazione di qualsivoglia norma interna che si atteggi come derogatoria rispetto ad esse.

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