No alla revoca dell’aggiudicazione dopo la stipulazione del contratto per l’affidamento di un appalto di lavori pubblici

Cons. Stato, Sez. V, 22 marzo 2016 n. 1174

Dopo la stipulazione di un contratto per l’affidamento di lavori pubblici, alla P.A. non è consentito sciogliersi dal vincolo contrattuale revocando l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 21-quinquies comma 1-bis della L. n. 241/1990, potendo solo esercitare il diritto potestativo di recesso regolato dall’art. 134 del D.lgs. n. 163/2006 allorché sopravvengano ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale.

 

 

 

N. 01174/2016REG.PROV.COLL.

N. 02775/2013 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2775 del 2013, proposto dalla Azienda per la Mobilità del Comune di … - … s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati …, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via XX Settembre, n. 1; 

contro

Consorzio …, in proprio ed in qualità di mandataria dell’ATI con … a r.l., … s.p.a., Erregi s.r.l. e … s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati …, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via di Ripetta, n. 70; 
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato …, con domicilio eletto in Roma, alla Via del tempio di Giove, n. 21. 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione II Ter, n. 2432/2013, resa tra le parti;


 

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio … ;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Viste la propria sentenza 5 dicembre 2013 n. 5786 e la sentenza della Adunanza Plenaria di questo Consiglio 20 giugno 2014, n. 14;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per il Consorzio resistente l’avvocato …;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:


 

FATTO e DIRITTO

1.- La gara pubblica con procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori necessari alla realizzazione di un deposito tranviario nell’area ex “Centro Carni” e delle opere connesse, indetta con deliberazione n. 2 del 27 gennaio 2005 del Consiglio di Amministrazione dell’… è stata aggiudicata, con deliberazione n. 81 del 14 novembre 2005, all’ATI composta da … (mandataria) e … a r.l., … s.p.a., … Srl (mandanti); in seguito, in data 19 maggio 2006, è stato stipulato il relativo contratto di appalto.

2.- Successivamente l’Azienda, con provvedimento n. 80861 del 4 giugno 2012, ha disposto la revoca definitiva di tutti gli atti della procedura di gara, incluso il provvedimento di aggiudicazione, per vari motivi di interesse pubblico, e poi, con nota prot. n. 147684del 19 ottobre 2012, ha chiesto la riconsegna delle aree di cantiere sul presupposto, espressamente dichiarato, dell’intervenuta caducazione del contratto per effetto della precedente revoca.

3.- L’ATI aggiudicataria, con ricorso al T.A.R. per il Lazio n. 5947 del 2012, ha chiesto l’annullamento dell’atto di revoca, e poi, con motivi aggiunti, della nota relativa alla riconsegna delle aree, deducendo a sostegno del gravame i seguenti motivi:

a) La stazione appaltante avrebbe esercitato un potere di autotutela, al di fuori dei presupposti di legge, sugli atti della procedura di gara, che erano stati privati di efficacia a seguito della sopravvenuta stipulazione del contratto.

b) Il provvedimento impugnato sarebbe stato emanato senza ponderare il contrapposto interesse privato, consolidatosi nel corso degli anni intercorsi dalla stipula del contratto.

c) Con la revoca l’appaltante avrebbe esercitato in realtà un diritto di recesso o di risoluzione unilaterale, finalizzato a sottrarsi alle conseguenze derivanti dall’esercizio delle facoltà privatistiche, maggiormente onerose dal punto di vista economico.

d) Nell’adottare l’atto di revoca non sarebbe stato tenuto debito conto delle controdeduzioni presentate nel corso del procedimento.

4. Il T.A.R. per il Lazio, sezione seconda ter, ha, con sentenza n. 2432 del 2013, ritenuto la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia, vertendosi in un caso di carenza di potere in concreto, ed ha accolto il primo ordine di censure, assorbendo le restanti, affermando che la revoca era stata adottata “in assenza del suo essenziale presupposto, e cioè di un oggetto costituito da un provvedimento che continua ancora a spiegare effetti”, non essendo tale l’aggiudicazione della gara in seguito alla stipulazione del contratto; pertanto, secondo il primo giudice, per sciogliersi dal vincolo discendente da quest’ultimo, l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere all’istituto del recesso ai sensi dell’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006.

5.- L’… ha proposto, per l’annullamento di detta sentenza, appello, che ha assunto il n. 2775 del 2013, riproponendo in via pregiudiziale l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla Regione Lazio, ente cofinanziatore dell’opera che avrebbe assunto la qualità di controinteressato.

Nel merito ha sostanzialmente sostenuto che il potere di revoca è conformato dall’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 in termini talmente ampi da renderlo esercitabile indifferentemente su atti “ad effetti istantanei”, che hanno già esaurito i loro effetti, nonché su qualsiasi tipologia di contratti della pubblica amministrazione, come affermato ripetutamente dalla giurisprudenza amministrativa di secondo grado e come evincibile dall’onnicomprensivo riferimento contenuto nel comma 1-bis di detto articolo ai “rapporti negoziali”.

In subordine ha sostenuto che il giudice avrebbe dovuto declinare la giurisdizione a favore del giudice ordinario, avendo riqualificato la revoca come atto di esercizio di un diritto potestativo di recesso incidente sull’efficacia del contratto d’appalto e avendo quindi affermato che l’atto impugnato era stato emanato in assenza di potere in astratto.

6.- Si è costituita in giudizio l’ATI originaria ricorrente, deducendo l’infondatezza dell’appello e riproponendo, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a., i motivi assorbiti dal giudice di primo grado.

7.- Con la memoria conclusionale l’… ha eccepito la tardività di questi ultimi, per essere stata depositata la memoria contenente gli stessi oltre il termine di 30 giorni per la costituzione in appello e cioè il 24 maggio 2013, mentre la notificazione dell’appello era avvenuta l’11 aprile precedente.

8.- La Sezione ha pronunciato al riguardo la sentenza non definitiva n. 5786 del 2013, con la quale, respinti i pregiudiziali motivi di appello di insussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia e di mancata integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti della Regione Lazio, ha rimesso all’esame dell’Adunanza plenaria la questione relativa al principio di diritto formulato dal primo giudice, secondo cui il potere di revoca dell’aggiudicazione non può essere esercitato dall’amministrazione una volta intervenuta la stipulazione del contratto.

In sostanza con la sentenza è stato affermato che la normativa posta con il comma 1-bis dell’art. 21–quinquies della legge n. 241 del 1990 e con l’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, si inserisce nel quadro delineato se si circoscrive il potere di revoca ivi previsto soltanto alle concessioni amministrative. Inoltre è stato sostenuto che il divieto di revoca quando sia stato stipulato il contratto si fonda sulla fondamentale ragione dell’affidamento del privato negli impegni reciproci fissati nell’accordo, sulla cui base egli ha maturato aspettative di profitto e assunto impegni organizzativi, che l’art. 21-quinquies non impone di considerare (a differenza dell’art. 21-nonies per l’annullamento d’ufficio) e il cui ristoro è ivi previsto soltanto con l’indennizzo, mentre, ad esito del recesso consentito per i contratti di diritto privato, l’amministrazione è obbligata ad una più adeguata compensazione del pregiudizio sofferto dalla controparte.

9.- Con sentenza 20 giugno 2014 n. 14 l’Adunanza Plenaria ha innanzi tutto precisato, in via preliminare, di poter prescindere dalle questioni attinenti alla giurisdizione, che pure possano essere connesse al quesito stesso, considerato che nel caso di specie la questione di giurisdizione era stata espressamente decisa in primo grado con pronuncia confermata in secondo grado, con formazione del giudicato al riguardo.

Ha quindi sostanzialmente affermato che, intervenuta la stipulazione del contratto per l’affidamento dell’appalto di lavori pubblici, l’amministrazione non può esercitare il potere di revoca dovendo operare con l’esercizio del diritto di recesso.

10.- L’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., ha quindi restituito gli atti a questa Sezione per le ulteriori pronunce sul merito della controversia e sulle spese del giudizio.

11.- Con memoria depositata il 13 novembre 2015 il Consorzio …ha sostenuto che la Sezione non potrà che seguire il principio di diritto in forza del quale dovranno confermarsi le statuizioni annullatorie della sentenza di primo grado per la accertata illegittimità della revoca disposta dall’…; ha quindi concluso per la reiezione dell’appello.

12.- Alla pubblica udienza dell’1 dicembre 2015 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

13.- Osserva il Collegio che con l’appello in esame è stata riproposta in via pregiudiziale l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa notificazione alla Regione Lazio, assumendo che rivestisse nella presente controversia la qualità di controinteressata.

Nel merito è stata dedotta la contraddittorietà e la illogicità della motivazione della sentenza impugnata in ordine alla fondatezza del ricorso ed inoltre è stata prospettata la sussistenza di error in iudicando per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto ed omessa valutazione di elementi decisivi ai fini del giudizio, nonché di erronea valutazione in fatto ed in diritto circa la presunta violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990 e dei principi che regolano l’esercizio del potere di autotutela. Inoltre è stata dedotta erronea valutazione in fatto ed in diritto in ordine all’invocato eccesso di potere per sviamento e violazione e falsa applicazione dell’art. 134 del d. lgs. n. 163 del 2006.

Al riguardo è stato sostanzialmente sostenuto che il potere di revoca sarebbe stato conformato dall’art. 21-quinquies della l. n. 241 del 1990 in termini talmente ampi da renderlo esercitabile indifferentemente su atti “ad effetti istantanei”, i cui effetti sono ormai esauriti, nonché su qualsiasi tipologia di contratti della pubblica amministrazione, come affermato ripetutamente dalla giurisprudenza amministrativa di secondo grado e come evincibile dall’onnicomprensivo riferimento contenuto nel comma 1-bis della citata disposizione ai “rapporti negoziali”. Nel caso di specie sarebbero sussistiti tutti i presupposti sostanziali indicati da detta norma per il legittimo esercizio di detto potere, cioè la sostanziale non esecuzione dell’appalto, il consistente aggravio di costi per la realizzazione dell’opera così come prospettati dall’appellante, le sopravvenute mutate esigenze operative dell’… (che avrebbero comportato la necessità di ampliare e potenziare siti già esistenti), l’inserimento dell’area di cui trattasi nel programma generale per la riconversione funzionale degli immobili non strumentali al trasporto pubblico locale e l’attuale assenza di certezze in ordine alla effettiva disponibilità dei finanziamenti originariamente previsti.

In subordine è stato dedotto che il giudice avrebbe dovuto declinare la giurisdizione a favore del giudice ordinario.

13.1.- Con la sentenza non definitiva n. 5786 del 2013 la Sezione ha respinto i pregiudiziali motivi di appello di insussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia e di mancata integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti della Regione Lazio, ed ha rimesso all’esame dell’Adunanza plenaria la questione relativa al principio di diritto secondo cui il potere di revoca dell’aggiudicazione non può essere esercitato dall’amministrazione una volta intervenuta la stipula del contratto.

13.2.- La A.P. ha in proposito ritenuto che nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto non sussiste il potere di revoca, perché presupposto di esso è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità. Pertanto la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude l’esercizio della revoca.

Ha quindi affermato che resta impregiudicata, nell’inerenza all’azione della pubblica amministrazione dei poteri di autotutela previsti dalla legge, la possibilità: a) della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto; b) dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, ai sensi dell’art. 1, comma 136, della legge n. 311 del 2004, con la caducazione automatica degli effetti negoziali del contratto per la stretta consequenzialità funzionale tra l’aggiudicazione della gara e la stipulazione dello stesso.

Ha poi aggiunto come, pure nel caso di contratto stipulato, sussiste la speciale previsione in ordine al recesso della stazione appaltante quando si verifichino i presupposti previsti dalla normativa antimafia che la giurisprudenza ha riferito alla nozione dell’autotutela autoritativa.

L’Adunanza plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: “Nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163 del 2006”.

13.3.- La decisione della A.P. è condivisa pienamente dal collegio ed esclude incontrovertibilmente la fondatezza della sostanziale censura di merito formulata con l’atto d’appello, che deve essere conseguentemente sul punto respinto.

Ciò consente di soprassedere alla verifica della sussistenza nel caso di specie di tutti i presupposti sostanziali indicati da detta norma per il legittimo esercizio di detto potere, dedotta dalla ricorrente a sostegno della legittimità della disposta revoca.

13.- Pertanto, considerato che, con la sentenza non definitiva n. 5786 del 2013, sono già stati respinti i pregiudiziali motivi di appello di insussistenza della giurisdizione amministrativa sulla controversia e di mancata integrazione del contraddittorio in primo grado nei confronti della Regione Lazio, l’appello in esame va riconosciuto infondato.

14.- Tale decisione consente di prescindere dalla disamina dei motivi assorbiti dal giudice di primo grado riproposti in appello da parte dell’appellato Consorzio e, conseguentemente, dalla verifica della fondatezza della eccezione, formulata con memoria conclusionale dall’… di tardività di essa riproposizione (per essere stata depositata la memoria contenente gli stessi oltre il termine di 30 giorni per la costituzione in appello), riguardo ai quali con la sentenza non definitiva n. 5786 del 2013 il collegio giudicante si era riservato ogni pronuncia all’esito del giudizio innanzi alla A.P..

Il rigetto dell'appello si risolve nella conferma della prima sentenza, che rimane quindi efficace in tutte le sue statuizioni, compresa quella sull'assorbimento (Consiglio di Stato, sez. V, 17 ottobre 2008, n. 5087).

15.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.

16.- Nella complessità e la novità delle questioni trattate il collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a. e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

 

   

 

   

 

   

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA SENTENZA

La pronuncia applica alla fattispecie oggetto del giudizio il principio di diritto con cui l’Adunanza plenaria, condividendo le osservazioni esposte dalla V Sezione del C.d.S. con la sentenza non definitiva n. 5786 del 2013, ha chiarito che: “nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione, ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del D.lgs. n. 163/2006”.

 

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio concerne l’impugnazione dell’atto con cui una stazione appaltante revocava tutti gli atti di una procedura di gara per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori necessari alla realizzazione di un deposito tranviario, ivi compreso il provvedimento di aggiudicazione.

Nel dettaglio, l’ATI aggiudicataria adiva il competente T.A.R. al fine di ottenere l’annullamento dell’atto di revoca, adducendo a supporto del gravame l’insussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere di autotutela.

Il Giudici di prime cure accoglievano il ricorso evidenziando come il suddetto potere fosse stato esercitato in difetto dell’essenziale presupposto rappresentato dalla sussistenza di un provvedimento ancora produttivo di effetti, non essendo tale l’aggiudicazione della gara in seguito alla stipulazione del contratto.

La decisione veniva così appellata al Consiglio di Stato e decisa con sentenza non definitiva dalla V Sezione che, in perfetta linea con quanto sostenuto dall’Adunanza Plenaria n. 14 del 2014 - chiamata a pronunciarsi su un caso quasi del tutto sovrapponibile a quello di specie – ha sostenuto che “nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto non sussiste il potere di revoca, perché presupposto di esso è la diversa valutazione dell’interesse pubblico a causa di sopravvenienze; il medesimo presupposto è alla base del recesso in quanto potere contrattuale basato su sopravvenuti motivi di opportunità. Pertanto la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude l’esercizio della revoca”.

In applicazione del decisum della Plenaria, dunque, i Giudici d’appello concludono per il rigetto del gravame e confermano la statuizione di primo grado.

 

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in commento, nel recepire i principi di diritto enunciati dalla nota sentenza dell’Adunanza plenaria n. 14/2014, consente di ripercorrere l’evoluzione giurisprudenziale delineatasi in ordine alla vexata quaestio del rapporto che intercorre tra revoca dell’aggiudicazione e recesso dal contratto.

Segnatamente, il nodo interpretativo risolto dalla Plenaria secondo le coordinate poi applicate dalla sentenza in commento, attiene alla possibilità, per la P.A., di sciogliere unilateralmente il vincolo negoziale mediante la revoca dell’aggiudicazione, anziché con il recesso dal contratto.

Com’è noto, mentre la revoca configura provvedimento di secondo grado per mezzo del quale l’Amministrazione può incidere su una precedente determinazione con effetti ex nunc e in presenza dei presupposti di cui all’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990, il recesso è un atto unilaterale recettizio con cui la parte, in deroga all’art. 1372 comma 1 c.c., esercita il diritto potestativo di sciogliere il rapporto contrattuale; tale possibilità, rispondente all’esigenza di evitare la perpetuità del vincolo negoziale e il conseguente ostacolo alla circolazione giuridica dei beni, è enucleata dall’art. 1373 c.c., a tenore del quale “se ad una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione”.

Il diritto potestativo in parola può trovare origine nella legge (recesso legale) o nella volontà delle parti (recesso convenzionale) e può essere esercitato talvolta da tutti i contraenti, come in caso di società o di somministrazione a tempo indeterminato ex artt. 2285 c.c. e 1569 c.c., talaltra  da un solo contraente, in capo al quale graverà l’onere di preavviso (v. artt. 15569 e 2285 comma 3 c.c.) ovvero un obbligo indennitario (v. art. 2118 c.c.).

Con precipuo riferimento ai rapporti negoziali involgenti la P.A., il quadro normativo di riferimento si arricchisce di ulteriori disposizioni, apparentemente distoniche e per questo fonte di molteplici dubbi interpretativi.

Segnatamente, vengono in rilievo l’art. 21-sexies e il comma 1-bis dell’art. 21-quinquies della L. n. 241/1990 che disciplinano, rispettivamente, il recesso della P.A. dal contratto e la revoca di atti amministrativi ad efficacia durevole o istantanea incidente su rapporti negoziali.

Preliminarmente all’esame del rapporto intercorrente tra le menzionate norme, occorre evidenziare come già prima dell’introduzione dell’art. 21-sexies ad opera della L. n. 15/2005, la giurisprudenza fosse incline a reputare che la P.A. potesse esercitare il diritto di recesso mediante un atto unilaterale recettizio, stante il consolidato assunto secondo cui i contratti conclusi iure privatorum dall’Amministrazione soggiaciono all’ordinaria disciplina in materia contrattuale.

È agevole constatare come il dubbio interpretativo suscettibile di derivare dalle succitate disposizioni attenga alla possibilità, in capo alla P.A., di incidere su un contratto già concluso mediante lo strumento della revoca disciplinato dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies, introdotto dalla L. n. 40/2007, piuttosto che con l’esercizio del diritto di recesso, di cui una delle principali ipotesi è regolata dall’art. 134 del D.lgs. n. 163/2006 in materia di contratti di lavori pubblici.

 L’applicazione dell’una o dell’altra norma comporta notevoli implicazioni sul piano economico, atteso che, in caso di scioglimento autoritativo, il ristoro patrimoniale del contraente privato è limitato all’indennizzo parametrato al solo danno emergente, mentre, allorché la P.A. eserciti il recesso di matrice privatistica ai sensi dell’art. 134 del Codice dei contratti pubblici, è tenuta a corrispondere il lucro cessante forfetizzato nella misura del dieci per cento delle opere non eseguite e il danno emergente commisurato al valore dei materiali utili esistenti in cantiere, fermo il pagamento dei lavori eseguiti.

Sul punto, si sono per lungo tempo fronteggiati i contrapposti orientamenti della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato, inclini, rispettivamente, ad escludere e ad ammettere la legittimità del potere di revoca dell’aggiudicazione anche ove già intervenuta la stipulazione contrattuale.

Invero, da un canto, i Giudici di Piazza Cavour hanno sempre sostenuto che, stipulato il contratto, “il ripensamento dell’Amministrazione in ordine alla realizzazione dell’opera per sopravvenuti motivi di opportunità va ricondotto al potere contrattuale di recesso” (in teminis, Sez. Un. n. 10160/2001; v. anche Sez. Un. n. 29425/2008, secondo cui “le due parti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto”, di talché “l’atto di revoca in autotutela dell’aggiudicazione adottato incide necessariamente sul sinallagma funzionale, determinando una lesione della posizione del contraente privato avente la consistenza di diritto soggettivo”), dall’altro, la giurisprudenza amministrativa ha sovente accolto la contrapposta opzione ermeneutica in forza della quale “il mutamento della situazione da regolare, determinato dallo scorrere del tempo e dalla connessa nuova valutazione dell’interesse pubblico originario o sopravvenuto, è elemento che l’Amministrazione può motivatamente e legittimamente prendere in considerazione per addivenire ad una nuova determinazione con effetti anche su atti negoziali, rispetto ai quali le conseguenze sono di carattere meramente indennitario” (in terminis, Cons. Stato, Sez. VI, n. 5993/2013; Cons. Stato, Sez. IV n. 156/2016; Cons. Stato, Sez. VI n. 1554/2010).

L’Adunanza plenaria, con un netto revirement rispetto alla consolidato orientamento di Palazzo Spada, giunge alla conclusione secondo cui “nel procedimento di affidamento di lavori pubblici le pubbliche amministrazioni se, stipulato il contratto di appalto, rinvengano sopravvenute ragioni di inopportunità della prosecuzione del rapporto negoziale, non possono utilizzare lo strumento pubblicistico della revoca dell’aggiudicazione ma devono esercitare il diritto potestativo regolato dall’art. 134 del d.lgs. n. 163/2006”.

Siffatto approdo interpretativo sottende un duplice ordine di argomentazioni.

Il primo inerisce all’ontologica diversità, chiaramente desumibile dal comma 7 e dal comma 9 dell’art. 11 del D.lgs. n. 163/2006, tra la fase pubblicistica di scelta del contraente, che termina con l’aggiudicazione definitiva, e la successiva fase privatistica di stipula del contratto; sicché, l’esercizio dei poteri pubblicistici, tra cui quello di revoca, sarebbe consentito solo fino a che non intervenga quest’ultima, fatta salva l’applicazione delle speciali norme riguardanti l’esecuzione del contratto (v. artt. 134 – 136 – 158 del D.lgs. n. 163/2006; art. 158 D.P.R. n. 207/2010).

Invero, afferma la Plenaria, “la posizione dell’Amministrazione nella fase del procedimento di affidamento di lavori pubblici aperta con la stipulazione del contratto è definita dall’insieme delle norme comuni, civilistiche, e di quelle speciali, individuate dal codice dei contratti pubblici, operando l’Amministrazione, in forza di quest’ultime, in via non integralmente paritetica rispetto al contraente privato, fermo restando che le sue posizioni di specialità, essendo l’Amministrazione comunque parte di un rapporto che rimane privatistico, restano limitate alle singole norme che le prevedono (…) Ne consegue che deve ritenersi insussistente, in tale fase, il potere di revoca”.

A supporto di siffatta opzione ermeneutica, il Supremo Consesso Amministrativo adduce altresì il rapporto di specialità intercorrente tra il recesso ex art. 134 D.lgs. n. 163/2006 e l’istituto della revoca; segnatamente, essendo entrambi basati sul presupposto della rinnovata valutazione dell’interesse pubblico per sopravvenienze ed entrambi suscettibili di determinare la cessazione ex nunc del rapporto negoziale, “la specialità della previsione del recesso di cui al citato art. 134 del codice preclude, di conseguenza, l’esercizio della revoca”.

D’altro canto, soggiunge la Plenaria, “quando il legislatore ha ritenuto di consentire la revoca “per motivi di pubblico interesse” a contratto stipulato, lo ha fatto espressamente in riferimento alla concessione in finanza di progetto per la realizzazione di lavori pubblici (o la gestione di servizi pubblici; art. 158 del codice)”.

Giova osservare come l’argomentazione incentrata sulla specialità intercorrente tra revoca e recesso ex art. 134 cit. sia stata sopposta a penetranti critiche da chi, in dottrina, ha rilevato sensibili differenze tra i due istituti: il recesso è libero nei fini ed è immotivato, mentre la revoca, perseguendo l’interesse pubblico, deve essere motivata; ancora, il recesso è fonte di un obbligo risarcitorio, la revoca, invece, di un obbligo indennitario.

Sicché, secondo l’opinione in esame, le ragioni di tale specialità al più potrebbero essere trovate nella considerazione per cui la revoca ha effetti ex nunc e, pertanto, non è compatibile con la stipulazione del contratto; né, in senso contrario, potrebbe richiamarsi l’art. 21-quinquies, comma 1 bis della L. n. 241/1990 che contiene il riferimento agli atti istantanei, in quanto detta norma, introdotta nel 2007 per far fronte alla vicenda relativa alle concessioni in favore di Tav s.p.a. e alle concessioni che quest’ultima rilasciava in favore dei contraenti generali, trova applicazione nelle ipotesi in cui al provvedimento revocato accedono contratti, ma non anche nei casi di contratti collegati al provvedimento da un nesso di presupposizione, quale è l’ipotesi del provvedimento di aggiudicazione e del successivo contratto di appalto, ove il provvedimento presupposto abbia esaurito i propri effetti con la stipulazione del contratto e l’avvio dell’esecuzione della prestazione; invero, in tal evenienza sarebbe ben possibile l’adozione, nell’esercizio del potere di autotutela, di un atto di annullamento che, operando ex tunc, incide sul momento genetico del rapporto, ma non di revoca, la quale, operando ex nunc, incide solo sul momento funzionale.

Nondimeno, a diverse conclusioni perviene l’Adunanza plenaria.

Invero, il Supremo Consesso, dopo aver chiarito che, per gli appalti di lavori pubblici, resta impregiudicata la possibilità:

- della revoca nella fase procedimentale della scelta del contraente fino alla stipulazione del contratto;

- dell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva anche dopo la stipulazione del contratto, con la conseguente caducazione automatica dei suoi effetti negoziali per la stretta consequenzialità all’aggiudicazione della gara

esclude dall’ambito applicativo dell’art. 21-quinquies, comma 1-bis, la revoca incidente sul rapporto negoziale fondato sul contratto di appalto di lavori pubblici, in forza della speciale e assorbente previsione dell’art. 134 del Codice, ma, per converso, vi fa rientrare “la revoca di atti amministrativi incidenti sui rapporti negoziali originati dagli ulteriori e diversi contratti stipulati dall’amministrazione, di appalto di servizi e forniture, relativi alle concessioni contratto (sia per le convenzioni accessive alle concessioni amministrative che per le concessioni di servizi e di lavori pubblici), nonché in riferimento ai contratti attivi”.

 

 

 

Tag: Contratti pubblicilegittimo potere di revoca a seguito della stipula del contrattopotere di autotutela della P.A.
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