Rito avverso il silenzio e situazione giuridica del soggetto istante

Consiglio di Stato, sez. IV, 29.2.2016, n. 860

Lo speciale procedimento giurisdizionale disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a. ha la finalità di conferire al privato un potere procedimentale, strumentalmente volto a rendere effettivo l'obbligo giuridico della p.a. di provvedere; tale strumento non risulta, quindi, compatibile con tutte quelle pretese che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, concernenti viceversa diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall'autorità giurisdizionale. A tale conclusione deve necessariamente pervenirsi nelle fattispecie in cui non sussiste la giurisdizione del G.A. in relazione al rapporto giuridico sottostante, allorché la controversia rientri nella sfera di attribuzioni proprie del G.O. Qualora la questione relativa alla determinazione della indennità di espropriazione sia rimessa alla Commissione Provinciale di cui all’art. 41 del D.P.R. n. 327/2001 e quest’ultima non provveda, il rimedio ex artt. 31 e 117 c.p.a.. non è esperibile.

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso …………….;

contro

………………….;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. della CAMPANIA, Sez. V, n. 03738/2015, resa tra le parti, con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione - silenzio serbato dall'amministrazione su determinazione della stima dell'indennità definitiva di esproprio;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Acerra;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2016 il Consigliere Fabio Taormina e udito per parte appellante l’avvocato ……………;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe segnata il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha declinato la propria giurisdizione sul ricorso di primo grado proposto dalle odierne appellanti volto ad ottenere la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato dal Comune di Acerra sulla diffida, notificata in data 23.12.2014, per la determinazione della stima dell'indennità definitiva di espropriazione da parte della Commissione Provinciale Espropri di Napoli.

Il primo giudice ha innanzitutto ricostruito – anche sotto il profilo cronologico - la fase infraprocedimentale, evidenziando che la odierna parte appellante aveva fatto presente di aver chiesto al Comune di Acerra, con atto di diffida notificato in data 23.12.2014, la determinazione della stima dell'indennità definitiva di espropriazione relativa al decreto n. 29 del 8.4.2014, con cui era stato espropriato il terreno di sua proprietà nell’ambito del programma “ PIÙ Europa” progetto la Città della Scuola.

Era stato chiarito che il Dirigente della Sesta Direzione del Territorio, con nota prot. n. 000825 del 12.1.2015, aveva riscontrato la richiesta comunicando che “con nota n. 14988 del 17.04.2014 è stata inoltrata, ai sensi dell’art. 21 comma 15, del d.p.r. 327/01, alla Commissione Provinciale Espropri della Provincia di Napoli presso l’Ufficio del Territorio di Napoli, richiesta di determinazione della indennità definitiva di esproprio […]. A tutt’oggi non risulta riscontro”.

Il Tar ha richiamato il disposto di cui all’art. 54, comma 1, del d.P.R. 8.6.2001, n.327, ed ha fatto presente che il comma 2 dell’art. 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150. prevedeva che sulla domanda era “competente la Corte di Appello nel cui distretto si trova il bene espropriato.”.”

Ne discendeva, ad avviso del Tar, quindi, che l’istanza rivolta alla Commissione di cui all’art. 41 T.U. n. 327/2001 non era in realtà diretta a sollecitare l’esercizio di una potestà pubblicistica autoritativa ma, piuttosto, era diretta ad ottenere la determinazione di una somma di denaro (la cui quantificazione non richiedeva alcun apprezzamento discrezionale essendo vincolata a precisi presupposti normativi).

Poiché quindi la posizione soggettiva azionata era qualificabile in termini di diritto soggettivo e non di interesse legittimo, come tale, essa era tutelabile dinanzi al G.O. alla stregua del generale criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla natura della situazione giuridica soggettiva.

Neppure poteva ritenersi che la controversia rientrasse nella giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di espropriazione, atteso che, ai sensi dell’art. 53, comma 2, dello stesso T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità, “resta ferma la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell'adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Nel delimitare le materie riservate alla giurisdizione esclusiva del G.A., poi, l’art. 133 c.p.a., comma 1, alle lettere f) e g), faceva salva la giurisdizione del giudice ordinario per le controversie “riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Per altro verso, ai sensi dell’art. 31 c.p.a., era inammissibile il ricorso avverso il silenzio serbato su un’istanza dell’interessato quando il giudice amministrativo fosse stato privo di giurisdizione in ordine al rapporto giuridico sottostante ovvero si vertesse nell’ambito di posizioni di diritto soggettivo.

Il mezzo è stato pertanto dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Avverso la detta sentenza l’originaria parte ricorrente ha proposto un articolato appello nell’ambito del quale, dopo avere ripercorso il risalente contenzioso, ha evidenziato che essa aveva agito affinchè venisse portata a compimento la procedura ex art. 21 del dPR n. 327/2001;

ha sostenuto che il procedimento ex art. 31 del cpa può applicarsi alla stima della indennità definitiva di esproprio; ha, in via subordinata (terzo motivo) sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, commi 2 e 3, e 54 del dPR n. 327/2001.

Il Comune di Acerra si è costituito contestando la propria legittimazione passiva e comunque chiedendo la reiezione del mezzo in quanto infondato.

Le appellanti hanno depositato una memoria puntualizzando e ribadendo le proprie difese e richiamando quanto affermato dalla Corte di Appello, secondo cui sarebbe stato possibile attivare la procedura del silenzio per ottenere la determinazione dell’indennità.

Alla odierna camera di consiglio del 14 gennaio 2015 la causa è passata in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. Va innanzitutto premesso che ex art. 105 del cpa questo Collegio giammai potrebbe prendere in esame alcuna domanda di merito (che non sarebbe pertanto ammissibile).

Ciò appare evidente ove la declinatoria di giurisdizione fosse ribadita, e non lo è meno nella ipotesi di accoglimento in parte qua del mezzo, laddove la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio al Tar, a salvaguardia e tutela del (tendenziale, nel processo amministrativo) principio del doppio grado di giurisdizione, come espressamente sancito dalla richiamata disposizione.

L’unico segmento esaminabile è, quindi, quello relativo alla spettanza – o meno - della giurisdizione al plesso giurisdizionale amministrativo.

Ciò implica, altresì, che in ipotesi di reiezione delle prime due censure dell’appello, non potrebbe questo Collegio prendere in esame la terza doglianza (con la quale è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 50, commi 2 e 3, e 54 del dPR n. 327/2001), in quanto essa dovrebbe essere eventualmente scrutinata dal Giudice fornito di Giurisdizione (sul punto, vedi, amplius, di seguito).

2. Ciò premesso l’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle argomentazioni di seguito rassegnate.

2.1. La determinazione della indennità di esproprio segue la procedura di cui all’art. 21 del dPR n. 327/2001; nell’ipotesi in cui il procedimento determinativo di cui ai primi commi della citata disposizione non si avvii, si provvede ai sensi del comma 15, secondo cui “Qualora il proprietario non abbia dato la tempestiva comunicazione di cui al comma 2, l'autorità espropriante chiede la determinazione dell'indennità alla commissione prevista dall' articolo 41 che provvede entro novanta giorni dalla richiesta.”.

2.2. Il combinato disposto di cui al citato comma 15, ed al comma 2 della detta norma, (“Se manca l'accordo sulla determinazione dell'indennità di espropriazione, l'autorità espropriante invita il proprietario interessato, con atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, a comunicare entro i successivi venti giorni se intenda avvalersi, per la determinazione dell'indennità, del procedimento previsto nei seguenti commi e, in caso affermativo, designare un tecnico di propria fiducia.”) rimette quindi al privato la “scelta” della procedura di cui avvalersi.

2.3. Alla stregua di tali disposizioni può immediatamente osservarsi quanto segue.

Il Comune ha vibratamente affermato che esso risulterebbe evocato, nel presente procedimento, del tutto a sproposito.

Dagli atti di causa, invero, risulta che la questione della determinazione dell'indennità è stata rimessa alla commissione prevista dall' articolo 41.

Posto che ciò non è contestato, il Comune (unica amministrazione intimata) sottolinea la propria carenza di legittimazione passiva e chiede l’estromissione dal presente contenzioso.

2.3.1. Detta estromissione dal presente processo – argomenta il comune - dovrebbe essere effettivamente disposta: se il procedimento si trova innanzi alla commissione prevista dall' articolo 41, non si vede perché il comune sia stato intimato, e quale ritardo/omissione allo stesso si imputi.

Sennonché, il condivisibile insegnamento della giurisprudenza è quello per cui (ex aliis, Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2015,  n. 1684) “la giurisdizione costituisce il necessario presupposto processuale di ogni domanda ed il fondamento imprescindibile della potestas iudicandi del giudice adito, cosicché essa deve essere esaminata in via necessariamente prioritaria ogniqualvolta venga posta in discussione, al fine di consentire la riproposizione della domanda completamente impregiudicata davanti al giudice al quale spetta la giurisdizione sulla controversia.”.

2.3.2. Posto che – come meglio sarà chiarito nel prosieguo della presente esposizione – il Collegio ritiene corretta la declinatoria di giurisdizione resa dal Tar, la domanda di estromissione dal presente processo, articolata dal comune(che, per il vero, comunque poteva essere prospettata anche come motivo di infondatezza della domanda in quanto indirizzata a soggetto non in grado di provvedere) va pertanto dichiarata inammissibile.

3. Come anticipato, occorre verifica l’effettiva esperibilità della procedura ex art. 31 del cpa alla determinazione dell’indennità da parte della commissione prevista dall' articolo 41 del dPR n. 327/2001.

3.1. Il Collegio ben conosce la giurisprudenza di merito (Tar Brescia 00578/2015 , Tar Latina, n. 223/2014 T.A.R.  Palermo sez. III 08/02/2012 n. 306), secondo cui la procedura del silenzio possa applicarsi con riferimento “all'obbligo della p.a. di provvedere in ordine all'istanza del ricorrente di attivazione del sub-procedimento di cui all'art. 21, d.P.R. 8 giugno 2001 n. 327”.

E tale giurisprudenza appare condivisibile.

Invero, in tali casi, il procedimento ex art. 31 e 117 cpa è finalizzato (unicamente) ad ottenere che la p.a. ponga in essere un incombente procedimentale (nomina dell’esperto, etc) ed interseca una posizione di interesse legittimo del privato, conoscibile dal GA.

3.2. Il Collegio non ritiene invece che i detti approdi siano traslabili alla determinazione della indennità di espropriazione laddove la questione sia già stata rimessa alla Commissione Provinciale di cui all’ articolo 41 del dPR n. 327/2001.

3.3. Ciò per una assorbente ragione, che ricomprende le condivisibili prospettazioni già contenute nella sentenza del Tar, alle quali possono aggiungersi le seguenti.

3.3.1. E’ incontestabile che la disposizione di cui all’art. 54 del TU espropriazione (art. 54, comma 1, del d.P.R. 8.6.2001 n.327, “il proprietario espropriato, il promotore dell'espropriazione o il terzo che ne abbia interesse può impugnare innanzi all'autorità giudiziaria gli atti dei procedimenti di nomina dei periti e di determinazione dell'indennità, la stima fatta dai tecnici, la liquidazione delle spese di stima e comunque può chiedere la determinazione giudiziale dell'indennità. Le controversie di cui al presente comma sono disciplinate dall'articolo 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150.”.) nel richiamare l'articolo 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (1. Le controversie aventi ad oggetto l'opposizione alla stima di cui all'articolo 54 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 327, sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo”.2. E' competente la Corte di Appello nel cui distretto si trova il bene espropriato.”) abbia ribadito che la competenza funzionale ed inderogabile a decidere sulla opposizione alla stima appartenga al Giudice Ordinario.

Ciò, coerentemente con la posizione soggettiva sottesa, che è indubitabilmente di diritto soggettivo.

3.3.2. Occorre adesso chiedersi cosa accadrebbe laddove (come auspicato dall’appellante) si accedesse alla tesi per cui il GA adito possa intervenire su detto procedimento, ex artt. 31 e 117 del cpa.

Secondo l’appellante ciò sarebbe possibile, in quanto egli non chiede che il GA tuteli il proprio diritto soggettivo alla corresponsione della indennità, ma che si sblocchi la impasse determinata dalla circostanza che la Commissione non ha a ciò provveduto.

In ultima analisi, secondo l’appellante, sarebbe tutelato l’interesse procedimentale a che la Commissione provveda e quindi sarebbe ammissibile il procedimento ex artt. 31 e 117 del cpa in quanto la posizione tutelata sarebbe di interesse legittimo.

3.3.3. Il Collegio non è persuaso della esattezza di tale suggestiva ricostruzione.

3.4. Occorre avvertire che già in passato ci si chiese se il rimedio del silenzio fosse esperibile quale che fosse la posizione soggettiva vantata dal privato istante, ma la risposta negativa si impose in giurisprudenza.

Quanto alla consistenza della posizione soggettiva sottostante alla istanza inevasa fu sottolineato infatti che la formazione del silenzio inadempimento (confermata in passato sul piano processuale dal rito speciale di cui all' art. 21 bis l. n.1034/1971 ed oggi dagli artt. 31 e 117 del cpa) non sarebbe compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia dell'organo pubblico a provvedere, come nei casi in cui l'accertamento verta su pretese patrimoniali costitutive di diritti di credito in base a norme che regolano l'azione dell'amministrazione.

In tali ipotesi, non è necessaria l'intermediazione di atti di iniziativa del privato al fine di costituire il presupposto per dare accesso al sindacato sulla condotta omissiva, potendo l'interessato in via immediata proporre l'azione di accertamento del diritto a contenuto economico ritenuto insoddisfatto o far valere la pretesa al risarcimento per equivalente (Consiglio Stato, sez. VI, 18 giugno 2008, n. 3007).

La giurisprudenza ha quindi aderito alla tesi contraria alla pan-applicabilità del rito del silenzio ed ha rilevato che non si configura una giurisdizione esclusiva o per materia del g.a. e non è quindi esperibile il detto rimedio giurisdizionale nel caso in cui il giudice amministrativo sia privo di giurisdizione in ordine al rapporto sostanziale (tra le tante, Consiglio Stao , sez. IV, 19 marzo 2009 , n. 1645) .

La maggioritaria giurisprudenza (Cons. Stato , sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5500; T.A.R. Sicilia Catania, sez. III, 16 settembre 2009 , n. 1511; T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 27 maggio 2009 , n. 2971;T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24 marzo 2006 n. 1727; TAR Lazio, Roma, sez. II, 16 luglio 2007, n. 6470;TAR Molise, Campobasso, sez. I, 2 luglio 2008 , n. 655) esclude che il detto rimedio sia esperibile con riferimento ad obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività meramente materiale, non provvedimentale

In tali casi la gamma delle azioni previste dagli artt. 2930 e segg. del codice civile consente al privato di tutelare in via autonoma e diretta la propria posizione attiva; non viene in rilievo l’esercizio di una potestà pubblicistica; non avrebbe senso sovrapporre alla fattispecie il rito del silenzio.

Tanto è stato ribadito alla luce delle prescrizioni contenute nel codice del processo amministrativo: si è detto infatti che “l'art. 31, d.lg. n. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo), in cui è traslato l'art. 21 bis, l. n. 1034 del 1971, non ha inteso creare un rimedio di carattere generale, esperibile in tutte le ipotesi di comportamento inerte della p.a. e pertanto sempre ammissibile indipendentemente dalla giurisdizione del giudice amministrativo, il quale si configurerebbe quindi come giudice del silenzio della p.a., ma soltanto un istituto giuridico di elaborazione giurisprudenziale relativo alla esplicazione di potestà pubblicistiche correlate alle sole ipotesi di mancato esercizio dell'attività amministrativa. Sicché ove la controversia rientri tra quelle devolute al g.o. ne discende l'inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del g.a.” (giurisprudenza pacifica, tra le tante, T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 07 dicembre 2010 n. 4696).

Con precipuo riferimento alla consistenza della posizione giuridica attiva sottesa all’istanza rimasta inevasa, si è rilevato quindi che l'istituto del silenzio va configurato come strumento diretto a superare l'inerzia della p.a. nell'emanazione di un provvedimento amministrativo, a fronte di una posizione di mero interesse legittimo in capo al privato. (Consiglio Stato, sez. V, 25 febbraio 2009 , n. 1116).

3.4.1. Le appellanti obliano quanto sopra, ed accedono ad una interpretazione da un canto “riduttiva” delle conseguenze della attivazione del rito del silenzio e per altro verso “ampliativa” delle posizioni tutelabili, sostenendo che avrebbero unicamente interesse ad un impulso sfociante nella declaratoria della illegittimità della inerzia e nella emissione di un ordine di provvedere entro un termine (e richiamano, in proposito quanto affermato dalla Corte di Appello).

Sennonché (premesso che quanto affermato dalla Corte di Appello, seppur costituisce precedente autorevole, non vincola questo Collegio) tale prospettazione non tiene conto di più circostanze.

Infatti i primi tre commi dell’art. 31 del cpa (“Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse puo' chiedere l'accertamento dell'obbligo dell'amministrazione di provvedere. 2. L'azione puo' essere proposta fintanto che perdura l'inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento. E' fatta salva la riproponibilita' dell'istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti. 3. Il giudice puo' pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attivita' vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalita' e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione.”) ed il successivo art. 117 del cpa (“1. Il ricorso avverso il silenzio e' proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all'amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all'articolo 31, comma 2. 2. Il ricorso e' deciso con sentenza in forma semplificata e in caso di totale o parziale accoglimento il giudice ordina all'amministrazione di provvedere entro un termine non superiore, di norma, a trenta giorni. 3. Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta con la sentenza con cui definisce il giudizio o successivamente su istanza della parte interessata. 4. Il giudice conosce di tutte le questioni relative all'esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario. 5. Se nel corso del giudizio sopravviene il provvedimento espresso, o un atto connesso con l'oggetto della controversia, questo puo' essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito previsto per il nuovo provvedimento, e l'intero giudizio prosegue con tale rito. 6. Se l'azione di risarcimento del danno ai sensi dell'articolo 30, comma 4, e' proposta congiuntamente a quella di cui al presente articolo, il giudice puo' definire con il rito camerale l'azione avverso il silenzio e trattare con il rito ordinario la domanda risarcitoria. 6-bis. Le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 4 e 6, si applicano anche ai giudizi di impugnazione.”) disegnano un procedimento ben più penetrante.

Invero va rammentato che sia immediatamente in seno alla stessa sentenza che impone l’obbligo di provvedere, che successivamente, “Il giudice nomina, ove occorra, un commissario ad acta; inoltre, il giudice conosce di tutte le questioni relative all'esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.”.

E’ agevole riscontrare – alla luce delle superiori prescrizioni - il motivo per cui si è sempre costantemente ritenuto che il rito del silenzio possa essere esperito soltanto per posizioni di interesse legittimo conoscibili dal Giudice amministrativo.

Traslando le prescrizioni di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 117 alla presente controversia, infatti, ad accedere alla opinione di parte appellante potrebbe accadere che:

a) questo Plesso giurisdizionale amministrativo, dichiarata l’illegittimità dell’inerzia della Commissione, ed assegnato alla stessa un termine per provvedere, ove quest’ultimo rimanesse inevaso, potrebbe (e dovrebbe) nominare un commissario ad acta (ove non abbia invece ritenuto di nominarlo immediatamente)

b) successivamente, poi, questo Plesso giurisdizionale amministrativo potrebbe essere chiamato a conoscere “ di tutte le questioni relative all'esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.”.

E’ agevole riscontrare come una simile opzione ermeneutica –ove accolta- sarebbe in grado di scardinare il riparto di giurisdizione “disegnato” in materia dal Legislatore e (ove si voglia ipotizzare il permanere di tale “disegno”) “provocare” una singolare duplicità di interventi giurisdizionali sul medesimo oggetto.

Invero – ove si volesse convenire con la tesi delle appellanti - se ne dovrebbe fare discendere che il provvedimento definitivo sulla indennità di esproprio verrebbe emesso (in ipotesi di persistente inerzia della Commissione) non già dall’organo a ciò deputato, ma da un Commissario ad acta nominato da questo Plesso.

Quel che più conta, però, è che le eventuali contestazioni su tale provvedimento, e segnatamente sulla “esatta adozione” dello stesso sarebbero rimesse sempre a questo Plesso giurisdizionale amministrativo (art. 117 del cpa).

Alternativamente, quindi, si potrebbe verificare:

a) che, nella sostanza, questo Plesso giurisdizionale amministrativo si potrebbe soffermare sulla esatta individuazione del quantum della indennità di esproprio (così elidendo la competenza funzionale della Corte di Appello);

b) che la Corte di Appello in sede di opposizione alla stima si troverebbe a dovere decidere su un provvedimento in realtà emesso (non già dalla competente Commissione ma) da un commissario ad acta nominato da questo Plesso, ovvero, addirittura, direttamente da questo Plesso giurisdizionale amministrativo in sede di scrutinio sulla eventuale contestazione mossa da talune delle parti processuali in ordine alla esattezza della delibazione da parte del commissario ad acta.

4. Tale excursus rende, ad avviso della Sezione, infondata la prospettazione delle appellanti: è ben vero che immediatamente parte appellante mira ad obbligare la Commissione a pronunciarsi.

E’ vero altresì che il pronunciamento della Commissione attiene ad una posizione di diritto soggettivo perfetto, conoscibile dal GO e sulla quale questo Plesso non ha giurisdizione; ed in ordine alla quale non è attivabile il rimedio ex art. 31 e 117 del cpa, salvo volere porre le basi per lo scardinamento di ogni sistema di riparto di giurisdizione rimettendo di fatto all’Amministrazione il potere di “scegliere” il giudice cui rimettere la decisione sulla pretesa del privato.

4.1. Opinando nei termini prospettati nell’appello, infatti, l’Amministrazione, restando inerte, a seguito della intrapresa da parte del privato dell’azione ex art. 31 e 117 determinerebbe le condizioni per le quali sia il Giudice amministrativo a conoscere della stima della indennità di esproprio.

Il che non può avvenire.

4.2. Né dicasi che i precetti di cui ai richiamati artt. 31 e 117 del cpa potrebbero essere interpretati in senso restrittivo, mutilando il GA adito della possibilità di conoscere “ di tutte le questioni relative all'esatta adozione del provvedimento richiesto, ivi comprese quelle inerenti agli atti del commissario.”.

Invero, tale potere costituisce connotato indefettibile dell’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere e presidio per rendere effettivo questo obbligo, ove affermato in sede giurisdizionale.

Né la lettera delle citate disposizioni, di cui agli artt. 31 e 117 del cpa, né la ratio delle stesse autorizza una artificiosa “scomposizione” dei precetti ivi contenuti, né una mutilazione degli stessi.

4.3. Va data continuità, quindi, alla tesi di avveduta giurisprudenza di merito secondo la quale lo speciale procedimento giurisdizionale disciplinato dagli art. 31 e 117 del c. proc. amm. ha la finalità di conferire al privato un potere procedimentale, strumentalmente volto a rendere effettivo l'obbligo giuridico della p.a. di provvedere; tale strumento non risulta, quindi, compatibile con tutte quelle pretese, che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia, in quanto concernono, invece, diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall'autorità giurisdizionale. A tale conclusione deve necessariamente pervenirsi nelle fattispecie in cui non sussiste la giurisdizione del g.a. in relazione al rapporto giuridico sottostante, allorché la controversia rientri nella sfera di attribuzioni proprie del g.o. (nella specie, la pretesa vantata dal ricorrente atteneva alla quantificazione dell'indennità di espropriazione appartenente alla giurisdizione del g.o.).

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

L’art. 31 c.p.a., in combinato disposto con l’art. 117 c.p.a., disciplina l’azione e il rito avverso il silenzio. In particolare, il giudizio conclusosi con la sentenza in analisi ha preso le mosse da un ricorso (presentato dinanzi al TAR Campania) volto ad ottenere la declaratoria dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato da un’amministrazione comunale a fronte della presentazione – da parte di privati cittadini – di diffida per la determinazione della stima dell’indennità definitiva di espropriazione da parte della Commissione Provinciale Espropri di Napoli.

Quanto detto consente, già in apertura di trattazione, di operare una prima delimitazione dell’ambito applicativo dell’azione (e relativo giudizio) in parola.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

In primo luogo, è agevole notare come essa costituisca uno strumento di tutela tipico del processo amministrativo che, infatti, non ha ricevuto corrispondente elaborazione nel sistema processuale civile. Si tratta, non a caso, di una tecnica di tutela strettamente connessa al (mancato esercizio) del potere amministrativo.

In secondo luogo, dal tenore letterale della disposizione, può chiaramente evincersi che il Legislatore abbia inteso far riferimento alla sola fattispecie del silenzio-inadempimento e non a tutte le altre species riconducibili al genus “silenzio amministrativo”.

Tanto premesso, non può omettersi di considerare che, affinché possa dirsi integrato silenzio-inadempimento, deve sussistere – a monte – l’obbligo dell’amministrazione di prendere posizione sull’istanza del privato. “In mancanza l’inerzia non può qualificarsi in termini di silenzio-inadempimento e il ricorso, ciò nonostante proposto, sarà inammissibile per carenza di legittimazione, dal momento che, in assenza dell’obbligo di provvedere, il privato non può azionare alcuna situazione soggettiva giuridicamente tutelata” (GAROFOLI).

Al riguardo, oggi viene “in soccorso” del privato il disposto dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, ai sensi del cui primo comma “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso”. Tale obbligo, quindi, pur non indicandone la norma citata i requisiti, è un obbligo squisitamente giuridico, derivante da una legge, da un regolamento o da un atto amministrativo. Invero, indipendentemente da ciò, la giurisprudenza ha precisato (sposando un’opzione maggiormente estensiva) che l’obbligo di provvedere costituisce uno dei <principi informatori dell’azione amministrativa>. Come efficacemente chiarito, “indipendentemente dall’esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un’esplicita pronuncia” (Cons. St., sez. IV, 27.4.2012, n. 2468). In altri termini, concordemente con quanto affermato dai primi commentatori di tale sentenza, essa appare collocarsi nel solco di quel filone giurisprudenziale (amministrativo e ordinario) che ha trasposto in ambito pubblicistico il canone della buona fede e della correttezza contrattuali. Di talché anche la P.A. risulta obbligata a rispettare il legittimo affidamento dei privati e, in specie, a non ledere le posizioni qualificate e differenziate, idonee a generare un’aspettativa, di cui essi siano titolari.

Allorché tale obbligo rimanga inadempiuto e tali situazioni siano state violate, sarà azionabile il giudizio disciplinato dal Codice di rito amministrativo.

Il primo comma dell’art. 31 prevede che “decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”. Una volta accertata la sussistenza del dovere di provvedere, occorre verificare che, appunto, siano decorsi i termini per la conclusione del procedimento.

Tuttavia, il primo decreto correttivo al c.p.a., di cui al D.lgs. n. 195 del 2011, ha aggiunto all’inciso iniziale del suddetto comma le parole “e negli altri casi previsti dalla legge”. A fondamento della novella vi è stata la volontà del Legislatore di coordinare le norme che riguardano l’azione processuale in esame con le ulteriori disposizioni ordinamentali che consentono di farvi ricorso anche nei casi in cui non si abbia vera e propria chiusura del procedimento amministrativo e, in particolare, in presenza di una Segnalazione Certificata di Inizio Attività. Sicché, il Legislatore, così disponendo, non ha sposato l’opzione interpretativa condivisa dall’Ad. Plen. n. 15 del 2011 del Consiglio di Stato. Il massimo consesso della giustizia amministrativa, infatti, aveva equiparato l’inerzia protratta dalla PA oltre il termine di trenta giorni ad un atto tacito di diniego del provvedimento (inibitorio, s’intende). L’assunto è stato, d’altronde, confermato dalla formulazione post 2011 dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, a tenore del quale: “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività si riferiscono ad attività liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”.

La pronuncia in analisi, poi, opera un’ulteriore precisazione, che si presenta di particolare rilievo.

Come anticipato in apertura di trattazione, la fattispecie portata all’attenzione dei giudici amministrativi ha ad oggetto la materia espropriativa e, in specie, la procedura di determinazione dell’indennità d’esproprio. Il Supremo Consesso amministartivo precisa, in primo luogo, che è incontestabile che la disposizione di cui all’art. 54 del T.U. espropriazione (“il proprietario espropriato, il promotore dell'espropriazione o il terzo che ne abbia interesse può impugnare innanzi all'autorità giudiziaria gli atti dei procedimenti di nomina dei periti e di determinazione dell'indennità, la stima fatta dai tecnici, la liquidazione delle spese di stima e comunque può chiedere la determinazione giudiziale dell'indennità. Le controversie di cui al presente comma sono disciplinate dall'articolo 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150.”.) nel richiamare l'articolo 29 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150 (1. Le controversie aventi ad oggetto l'opposizione alla stima di cui all'articolo 54 del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 327, sono regolate dal rito sommario di cognizione, ove non diversamente disposto dal presente articolo”.2. E' competente la Corte di Appello nel cui distretto si trova il bene espropriato.”) abbia ribadito che la competenza funzionale ed inderogabile a decidere sulla opposizione alla stima appartenga al Giudice Ordinario. Ciò, coerentemente con la posizione soggettiva sottesa, che è indubitabilmente di diritto soggettivo.

Al riguardo, dottrina e giurisprudenza si sono a lungo chieste se il giudizio avverso il silenzio fosse azionabile al di là della situazione giuridica soggettiva vantata dal privato istante.

L’opzione ermeneutica assolutamente prevalente nel formante giurisprudenziale, tuttavia, ha aderito alla tesi contraria alla “pan-applicabilità” del rimedio in questione. Di talché, la formazione del silenzio inadempimento “non sarebbe compatibile con le controversie che solo apparentemente abbiano per oggetto una situazione di inerzia dell'organo pubblico a provvedere, come nei casi in cui l'accertamento verta su pretese patrimoniali costitutive di diritti di credito in base a norme che regolano l'azione dell'amministrazione”. Ciò in virtù dell’assunto secondo il quale, in siffatte ipotesi, non sarebbe necessaria l'intermediazione di atti di iniziativa del privato al fine di costituire il presupposto per dare accesso al sindacato sulla condotta omissiva, potendo l'interessato in via immediata proporre l'azione di accertamento del diritto a contenuto economico ritenuto insoddisfatto o far valere la pretesa al risarcimento per equivalente. Donde la non esperibilità di tale rimedio processuale con riferimento ad obblighi di eseguire che richiedono, per il loro assolvimento, un'attività meramente materiale, non provvedimentale. In questi casi, tuttavia, il privato non rimane privo di tutela giurisdizionale. Egli, infatti, potrà far ricorso agli strumenti disciplinati dagli artt. 2930 ss. c.c. (contenuti nella Sezione dedicata all’esecuzione forzata in forma specifica), mediante i quali tutelare, appunto, “in via autonoma e diretta” la propria posizione di diritto soggettivo.

Quest’ultima precisazione consente di comprendere appieno la ragion per cui, allorché si faccia questione di un diritto soggettivo, non sia né necessario né consentito utilizzare i suddetti rimedi: non vi è spendita di potere pubblicistico, non viene in rilievo l’esercizio di potestà pubbliche che giustifichino l’azionabilità del rito ex artt. 31 e 117 c.p.a.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

In conclusione, appare utile metter nero su bianco due considerazioni che chi scrive ritiene di dover trarre dall’arresto in commento.

Innanzitutto, come il Consiglio di Stato non omette di precisare, ponendosi pienamente nel solco dell’orientamento pretorio maggioritario, appare chiaro che l’art. 31 c.p.a. non ha inteso offrire ai privati uno strumento di tutela generale e generalizzato. Esso presenta, come si è avuto modo di vedere, un ambito applicativo ben definito. Ne consegue che non sarà applicabile in ogni caso di comportamento, sic et simpliciter, inerte di una pubblica amministrazione. Ne deriva che giudice amministrativo non è tout court il giudice del silenzio – di qualsiasi genere esso sia – della P.A.

Da questa considerazione discende naturaliter la seconda.

Alle norme finora citate (artt. 31 e 117c.p.a.) il Codice premette l’art 7, disposizione fondamentale nel tessuto normativo codicistico, che – nell’individuare il perimetro della giurisdizione amministrativa – annovera nel suo ambito (anche) le controversie concernenti il “mancato esercizio del potere amministrativo”. E cioè tutte quelle fattispecie in cui la P.A. avrebbe dovuto esercitare il proprio potere ma, illegittimamente, non l’ha fatto. La proposizione dell’azione avverso il silenzio, pertanto, presuppone innanzitutto che sussista la giurisdizione del g.a. Il rito avverso il silenzio, in altre parole, non configura una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, per la quale, come noto, non si segue l’ordinario discrimen in base alla causa petendi, al petitum sostanziale. Gli artt. 31 e 117 c.p.a. non introducono una nuova materia oggetto di giurisdizione esclusiva ma, come si è visto la giurisprudenza pacificamente afferma, un particolare strumento processuale volto a rendere più efficace la tutela dell’interessato nei confronti di un comportamento illegittimamente inerte dell’amministrazione. Ragion per cui è obbligato affermare che tale specifica forma di tutela può realizzarsi solo nell’ambito delle controversie di per sé già devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo e, in specie, di quelle nella cui relativa fattispecie vi sia stata spendita di potere pubblico.

 

 

 

 

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