L’oggetto dei contratti global service conclusi tra la PA e i privati. Un ulteriore limite imposto dalla giurisprudenza amministrativa.

Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 276

L'istituto della tipologia contrattuale global service, pur attenendo alla sfera delle scelte discrezionali dell'Amministrazione richiede di specificare con esattezza negli atti di gara l'ammontare delle singole prestazioni e la loro incidenza percentuale delle diverse categorie rispetto all'importo complessivo del contratto. La tipologia contrattuale global service può inglobare interventi di manutenzione straordinaria in senso proprio, ma soltanto laddove essi siano accessori rispetto all'oggetto principale dell'appalto così come definito in modo determinato dal contratto.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5458 del 2015, proposto da:

Società P.B. S.r.l. in proprio e quale mandante A. e altri Srl, rappresentati e difesi dall'avv. G. M., con domicilio eletto presso lo Studio P. in Roma;

contro

Comune di Formia, rappresentato e difeso dall'avv. D. D. R., con domicilio eletto presso l'avv. G. M. in Roma;

Edilizia D'U. S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv. E. P., T. L. e M. F., con domicilio eletto presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

nei confronti di

F.C.I. Srl;

A.F. Srl, C.I. Spa, CNS, P.B. Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA: SEZIONE I n. 00233/2015, resa tra le parti, concernente la procedura di gara in economia mediante cottimo fiduciario per l'affidamento di interventi vari di pavimentazione stradale e regimentazione acque - Risarcimento danni.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Formia e di Edilizia D'Urso Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 novembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati A. C. su delega dell'avvocato G. M., D. D. R., U. C. su delega dell'avvocato T. L. e M. F.;

 

Svolgimento del processo

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Latina, Sez. I, con la sentenza 9 marzo 2015, n. 233, ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti proposti dall'attuale parte appellante per l'annullamento della procedura di cottimo fiduciario per l'affidamento degli "interventi vari di pavimentazione stradale e regimentazione acque", interventi che sarebbero da annoverare tra quelli ricompresi nel contratto d'appalto di global service sottoscritto il 27 ottobre 2008 e valido fino al 31 ottobre 2017 tra l'Amministrazione comunale e l'RTI aggiudicatario di cui fa parte l'odierna ricorrente e che, conseguentemente, avrebbero dovuto essere affidati al predetto raggruppamento.

Il TAR ha rilevato, sinteticamente, che:

- Dalla lettura delle norme del Capitolato Speciale si evince che il "global service", con riguardo al servizio di manutenzione strade e piazze, è circoscritto alla gestione, al monitoraggio (in particolare dello stato della pavimentazione), agli interventi sulla segnaletica orizzontale e verticale e alla manutenzione ordinaria, cioè a quell'insieme di azioni manutentive volte a rimediare a uno stato di avaria e a ricondurre allo stato di buon funzionamento precedente l'insorgere del problema, come peraltro chiarito nel successivo art. 13.2.5 (chiusura buche) del Capitolato Speciale stesso ove è precisato, a titolo di esempio, che si intende compreso nel servizio a canone l'attività di chiusura buche di dimensione massima di 0,5 mq;

- Pertanto, tali interventi non si estendono a quelli di "manutenzione straordinaria" i quali non sono contemplati nel contratto di "global service" predetto;

- L'espressione "manutenzione straordinaria" di cui al n. 13.4 del Capitolato è usata, come spiegato anche dall'Amministrazione nella propria memoria difensiva, in maniera "atecnica" in quanto comunque riferita agli interventi realizzabili a richiesta e, d'altronde, la clausola che in un contratto prevede la possibilità di affidare a richiesta ulteriori interventi da remunerare separatamente rispetto all'originario importo dell'appalto deve essere formulata in termini limitati e strettamente connessi con gli interventi ordinari a canone, stante l'esigenza di non sconfinare nella violazione del principio dell'evidenza pubblica;

- Inoltre, a sostegno della tesi della estraneità dell'oggetto dell'impugnato provvedimento rispetto a quello del contratto di global service invocato, è stato rilevato che mentre il primo è configurabile come appalto a prevalenza di lavori, il secondo è espressamente qualificato come appalto di servizio.

Con l'appello in esame si chiedeva l'accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado per i seguenti motivi:

- Error in iudicando - Errata valutazione e qualificazione del capitolato speciale d'appalto e del contratto relativo all'appalto di global service.

- Error in iudicando - Violazione di legge: violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 21-quinques, sexies e septies L. n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006 e, in particolare dell'art. 2; violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 Cost. Eccesso di potere sotto diversi profili.

Si costituivano l'Amministrazione appellata ed il controinteressato, chiedendo il rigetto dell'appello.

All'udienza pubblica del 24 novembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

 

Motivi della decisione

 

1. Il Collegio rileva in punto di fatto che l'appellante, come mandante nell'ambito dell'Associazione di Imprese con C.I. spa (già C. s.p.a), CNS Consorzio Nazionale Servizi e F.C.I. S.r.l., era stata aggiudicataria, a seguito di procedura ad evidenza pubblica, in regime di global service anche del servizio qualificato come "H" ossia del "servizio di manutenzione strade e piazze", in base alla Deliberazione del Consiglio Comunale 11 luglio 2007, n. 70 e alla Determinazione Dirigenziale 18 aprile 2008, n. 219.

Il "servizio di manutenzione strade e piazze" prevedeva:

a) Interventi di manutenzione riparativa concernenti tutta quella serie di servizi manutentivi periodici o aperiodici che hanno come finalità la conservazione dello stato del patrimonio;

b) Interventi di manutenzione programmata, consistenti in tutte quelle attività manutentive eseguite con strategie predittive o preventive;

c) Interventi di manutenzione su richiesta, finalizzati alla eliminazione di anomalie essenziali non connesse con le prestazioni manutentive ordinarie in corso, ovvero interventi di ristrutturazione o restauro non previsti, ma motivatamente richiesti dall'Amministrazione durante il corso dell'appalto.

Il Capitolato Speciale d'appalto, allegato al contratto di appalto stipulato in data 27 ottobre 2008, Rep. n. 10994, contempla al Punto 13.2., coerentemente con tali premesse, gli interventi di manutenzione ordinaria dell'infrastruttura stradale retribuiti a canone e gli interventi di manutenzione ordinaria dell'infrastruttura stradale retribuiti a richiesta.

E' subito evidente, a questo punto, come ha bene rilevato il TAR, che la proposizione "manutenzione straordinaria", che si legge al punto 13.3.1. ed al punto 3.4. del capitolato Speciale d'appalto, è utilizzata non nel senso di includere tutti gli interventi di manutenzione straordinaria dell'intera infrastruttura stradale comunale la cui necessità, non determinata a priori, sarebbe sorta nel corso della durata novennale del contratto d'appalto, ma nel senso di riferirsi agli interventi straordinariamente richiesti in maniera specifica dal Responsabile dell'Ufficio, in base al predetto contenuto del contratto, che indicava con precisione le prestazioni richieste, e sulla base delle previe determinazioni amministrative, evidenzianti la volontà contrattuale dell'ente.

E ciò in base ad un fondamentale principio di interpretazione della volontà negoziale, secondo i canoni ermeneutici scolpiti dagli artt. 1362 e ss. c.c. e tesi a valorizzare la volontà delle parti.

In questa prospettiva, vengono in rilievo gli artt. 1363 c.c., secondo cui "Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell'atto", norma che come è noto si rifà al concetto di interpretazione sistematica (cfr. 12 prel. per gli atti normativi), e 1364 c.c., in base al quale "Per quanto generali siano le espressioni usate nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare".

Nel caso di specie, dette norme di interpretazione inducono inequivocabilmente l'esegeta a dare al contratto di global service, su cui è costruito l'intero impianto argomentativo della tesi dell'appellante, il significato che già il TAR gli ha attribuito, ovvero di un contratto che ricomprende un insieme di azioni manutentive volte a rimediare a uno stato di avaria e a ricondurre allo stato di buon funzionamento precedente l'insorgere del problema le strade e le piazze comunali, con esclusione di quella che può essere definita manutenzione straordinaria in senso proprio.

D'altra parte, una diversa interpretazione, al netto delle problematiche inerenti la tutela della concorrenza, confliggerebbero con il principio di tutela della finanza pubblica, poiché verrebbe ad attribuirsi, in via interpretativa, un significato al contratto che esorbiterebbe dagli impegni finanziari che devono essere predeterminati dall'Amministrazione e che sono stati rappresentati, nella specie, dalla base di costo, con i relativi impegni di spesa, del contratto di global service (che contemplava un importo complessivo a base d'asta di Euro 1.565.261,35 oltre IVA, annui).

Se il contratto prevedesse la copertura, pur a pagamento, di ogni intervento successivo di manutenzione straordinaria, di qualsiasi entità, è evidente che si aggirerebbero i limiti finanziari stringenti che invece avvincono le Amministrazioni pubbliche, rendendo quindi del tutto illogica la pretesa azionata dall'attuale appellante.

2. Inoltre, ed in ogni caso, in tema di global service è stato osservato che detto istituto è a forte rischio di lesione dei principi della concorrenza (cfr. Corte Conti, Reg. Lombardia, sez. giurisd., 30 settembre 2009, n. 598), con la conseguenza che la scelta di tale tipologia contrattuale, pur attenendo alla sfera delle scelte discrezionali dell'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331), rende indispensabile specificare con esattezza negli atti di gara l'ammontare delle singole prestazioni e la loro incidenza percentuale delle diverse categorie rispetto all'importo complessivo del contratto; con la conseguenza che, nel caso di specie, l'interpretazione da cui muove l'appellante, rendendo oltremodo incerta l'individuazione delle prestazioni specifiche e dei loro costi, colliderebbe contro tali limiti del global service, rendendosi, per tal motivo, del tutto inaccoglibile.

In siffatto quadro ricostruttivo, volto ad evidenziare i limiti consustanziali dell'istituto, si può aggiungere che il global service può certo inglobare interventi di manutenzione straordinaria in senso proprio, ma soltanto laddove essi siano accessori rispetto all'oggetto principale dell'appalto così come definito in modo determinato dal contratto; qualifica di accessorietà che senza dubbio esorbiterebbe laddove venissero inclusi nel contratto di global service anche i lavori oggetto di cottimo fiduciario qui in contestazione.

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l'appello deve essere respinto in quanto infondato.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in favore del Comune appellato e del controinteressato costituiti in giudizio in Euro 4000,00, oltre accessori di legge, ciascuno.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

I contratti global service rischiano di ledere i principi della concorrenza nel mercato. Per tale motivo, anche se la scelta di tale tipologie di contratti rientra nella sfera del potere discrezionale che spetta all’Amministrazione, è necessario stabilire con esattezza ogni singola prestazione oggetto del detto contratto.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La pronuncia in esame trae origine dalla richiesta di annullamento di una procedura di cottimo fiduciario promossa da una Società facente parte di un raggruppamento di imprese, già titolare di un contratto “global service”.

Detta Società asseriva che la procedura bandita aveva, in parte, lo stesso oggetto dei lavori già affidati alla stessa.

Nel dettaglio, la società appellante, sottoscriveva, in data 27 ottobre 2008, un contratto d'appalto di global service, valido fino al 31 ottobre 2017, con l'Amministrazione comunale, che prevedeva gli interventi di manutenzione ordinaria dell'infrastruttura stradale retribuiti a canone e gli interventi di manutenzione ordinaria dell'infrastruttura stradale retribuiti a richiesta.

Successivamente, l’Amministrazione comunale, per gli interventi di straordinaria manutenzione, bandiva una procedura di cottimo fiduciario per l'affidamento degli "interventi vari di pavimentazione stradale e regimentazione acque".

La società titolare del contratto “global service” impugnava il bando sostenendo che tali interventi sarebbero da annoverare tra quelli già ricompresi nel contratto d'appalto sottoscritto nel 2008.

La questione, dopo essere stata respinta dal Tribunale amministrativo regionale, giungeva al Consiglio di Stato che rigettava l’appello non reputandolo meritevole di accoglimento.

Si legge in motivazione: “E' subito evidente … che la proposizione "manutenzione straordinaria", è utilizzata non nel senso di includere tutti gli interventi di manutenzione straordinaria dell'intera infrastruttura stradale comunale la cui necessità, non determinata a priori, sarebbe sorta nel corso della durata novennale del contratto d'appalto, ma nel senso di riferirsi agli interventi straordinariamente richiesti in maniera specifica dal Responsabile dell'Ufficio, in base al predetto contenuto del contratto, che indicava con precisione le prestazioni richieste, e sulla base delle previe determinazioni amministrative, evidenzianti la volontà contrattuale dell'ente.

In tema di contratti “global service” osserva il Consiglio: “è stato osservato che detto istituto è a forte rischio di lesione dei principi della concorrenza (cfr. Corte Conti, Reg. Lombardia, sez. giurisd., 30 settembre 2009, n. 598), con la conseguenza che la scelta di tale tipologia contrattuale, pur attenendo alla sfera delle scelte discrezionali dell'Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2007, n. 1331), rende indispensabile specificare con esattezza negli atti di gara l'ammontare delle singole prestazioni e la loro incidenza percentuale delle diverse categorie rispetto all'importo complessivo del contratto; con la conseguenza che, nel caso di specie, l'interpretazione da cui muove l'appellante, rendendo oltremodo incerta l'individuazione delle prestazioni specifiche e dei loro costi, colliderebbe contro tali limiti del global service, rendendosi, per tal motivo, del tutto inaccoglibile.

Pertanto, secondo il Consiglio, “il global service può certo inglobare interventi di manutenzione straordinaria in senso proprio, ma soltanto laddove essi siano accessori rispetto all'oggetto principale dell'appalto così come definito in modo determinato dal contratto; qualifica di accessorietà che senza dubbio esorbiterebbe laddove venissero inclusi nel contratto di global service anche i lavori oggetto di cottimo fiduciario qui in contestazione”.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il “global service” è un contratto di derivazione anglosassone con il quale un privato affida ad un unico soggetto tutte le operazioni di gestione e manutenzione di rilevanti patrimoni immobiliari.

Agli inizi degli anni 90’ tale strumento cominciò ad essere utilizzato nel settore pubblico per pianificare e progettare la manutenzione del patrimonio immobiliare pubblico abbandonando l’ottica dell’emergenza che in passato ha caratterizzato l’azione della pubblica amministrazione.

Con tale contratto il committente affida ad un terzo Assuntore, la manutenzione di un bene per un periodo predefinito. Di conseguenza, sull’Assuntore grava l’obbligo di mantenere il bene nello stato di conservazione richiesto.

Per tale motivo il “global service” è un contratto che presenta elementi propri di più negozi giuridici, tutti volti alla realizzazione del risultato finale e per tale motivo può essere definito come un contratto “complesso”. Le diverse figure contrattuali, con questa particolare figura perdono, pertanto, la propria individualità.

L’eterogeneità delle prestazioni che caratterizza tale figura contrattuale risponde a criteri di semplicità, razionalità ed efficienza, ai quali l’amministrazione deve uniformarsi, evitando di suddividere in più lotti un medesimo appalto.

Dalla pluralità di prestazioni insite nell’oggetto del contratto scaturisce, ovviamente, l’esigenza dell’individuazione della normativa da utilizzare per il governo dell’affidamento. Ciò premesso, deve osservarsi che per “appalto misto si intende quello in cui l’oggetto della procedura di aggiudicazione e del successivo contratto è costituito da prestazioni eterogenee, ascrivibili a settori assoggettati a differenti discipline pubblicistiche (lavori, servizi, forniture)”.

Storicamente, il criterio utilizzato per risolvere il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, è stato quello della prevalenza economica (v. art. 2, comma 1, legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.), ritenuto, tuttavia, anche con procedura d’infrazione n. 2001/2182, non compatibile con le disposizioni comunitarie, dal momento che all’individuazione dell’oggetto principale concorrono non soltanto la rilevanza economica delle singole prestazioni ma anche il carattere accessorio o meno della componente dei lavori rispetto alle altre prestazioni. In tal senso depone anche la Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti n. 2136 del 18 dicembre 2003, laddove si è precisato che il criterio valorizzato dal legislatore comunitario afferisce alla natura dell’appalto, per cui la prevalenza della prestazione parziale deve essere intesa in senso non economico, “quanto piuttosto come prestazione che deve esprimere l’oggetto principale del contratto, definendo conseguentemente il carattere dell’appalto”.

Se da un lato, dunque, questa tipologia contrattuale sembra essere, e per molti aspetti lo è, la soluzione ai problemi della Pubblica Amministrazione, evitando che questa intervenga, come è accaduto sino agli anni 90’, “a guasto”, ossia in situazioni di emergenza, permettendo di razionalizzare gli interventi e i relativi costi, dall’altro, come ha anche osservato il Consiglio nella pronuncia in esame, un simile contratto cela dei rischi.

Oltre a essere potenzialmente lesivo dei principi di concorrenza del mercato (in quanto si affida ad una sola impresa o a gruppi di imprese tutta la gestione di un determinato bene) può essere in grado, in alcuni casi, di aggirare i limiti finanziari stringenti che invece avvincono le Amministrazioni pubbliche. Basti pensare al caso in cui, come quello oggetto del presente lavoro, ad ogni intervento corrisponda ad un esborso da parte della P.A. nei favori dell’Assuntore.

Per tali motivi la giurisprudenza amministrativa si è fatta carico di individuare dei limiti all’utilizzo di questa particolare forma contrattuale.

Detta pronuncia, non fa altro che restringere l’abito di operatività di tale tipologia contrattuale affermando che i lavori straordinari in senso proprio possono essere oggetto di un “global service”, ma soltanto laddove essi siano accessori rispetto all'oggetto principale dell'appalto così come definito in modo chiaro e determinato dal contratto.

Alla luce delle motivazioni innanzi esposte, il ricorso proposto avverso la sentenza del T.A.R. veniva respinto dal Consiglio di Stato poiché il termine global service veniva utilizzato in maniera atecnica, non rinvendendo nella volontà delle parti anche l’affidamento di quei lavori a carattere straordinario che ben possono essere oggetto di un nuovo contratto tra l’Amministrazione e un terzo.


 

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