La dichiarazione sostitutiva di notorietà esige completezza e veridicità: l’assenza di tali requisiti obbliga la stazione appaltante ad applicare la sanzione dell’esclusione dell’impresa responsabile dalla procedura di evidenza pubblica.

Consiglio di Stato, sez. V, 29 aprile 2016, n. 1641

È dirimente la prescrizione del bando sul dovere, sanzionato a pena d’esclusione, di dichiarare le sentenze di condanna in precedenza riportate; dovere espressamente esteso anche al progettista esterno di cui l’impresa offerente si intende avvalere per l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto oggetto di gara.

La completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà sui requisiti per la partecipazione all’evidenza pubblica sono posti a tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza e, al tempo stesso, alla semplificazione della procedura di gara. Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 Cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 902 del 2016, proposto da: 
……..s.p.a., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti …………e…………., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. ………….. in Roma, ………, …; 

contro

………………….s.p.a., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti ………….e………….., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via……….,….;
Provincia Autonoma di Trento; 

nei confronti di

……………….s.r.l., in nome del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv……………, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via…………; 

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. - DELLA PROVINCIA DI TRENTO - SEZIONE UNICA n. 00013/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione della nuova sede dell'associazione provinciale per i minori e risarcimento dei danni.

 

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ……………s.p.a. e di ………………s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 marzo 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati……………, …………….,…………..;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 Cod. proc. amm.;


FATTO E DIRITTO

……….. s.p.a., collocatasi provvisoriamente al primo posto nella graduatoria della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori della nuova sede in Trento dell’Associazione provinciale dei minori, ha impugnato il provvedimento di …………… s.p.a., stazione appaltante, di annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, esclusione dalla gara, incameramento della cauzione, con contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Atto adottato in conseguenza dell’accertamento della non veridicità di quanto dichiarato nell’offerta della società ricorrente da parte del progettista, a carico del quale veniva riscontrata la sussistenza di sentenza penale non dichiarata in sede di autodichiarazione.

A fondamento del gravame la società deduceva la violazione degli artt. 7 e ss. l. n. 241/90; 38 e 45 d.lgs. n. 163 del 2006; oltre che dei principi di scaturigine comunitaria sulla concorrenzialità delle offerte ed eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.

Si costituivano in giudizio la società ………………. s.p.a. e la controinteressata …………….s.r.l., divenuta nel frattempo aggiudicataria, instando per l’infondatezza del ricorso.

Il Tribunale regionale di giustizia amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento respingeva il gravame.

Rilevava il giudice di prime cure che il bando di gara prescriveva di dichiarare a pena d’esclusione – come emerge per tabulas dall’allegato A1 nel punto NB1 del bando – tutte le sentenze di condanna riportate (anche per i reati estinti) dai soggetti individuati, fra i quali il progettista esterno: il tenore perspicuo della prescrizione e l’indirizzo giurisprudenziale consolidato in ordine all’esclusione dell’offerente in caso di omessa dichiarazione dei precedenti penali costituivano, secondo il TRGA, elementi dirimenti per respingere il gravame.

Appella la sentenza …………s.p.a.. Resistono …………..s.p.a. e la controinteressata ………………….s.r.l.

Alla Camera di consiglio, deputata a conoscere la domanda incidentale di sospensione dell’esecuzione della sentenza appellata, la causa, previa comunicazione alle parti, è trattenuta in decisione.

Coi motivi d’appello la società appellante denuncia gli errori di giudizio in cui sarebbe incorso il primo giudice nel ritenere infondati i motivi d’impugnazione laddove deducevano (nell’ordine): la violazione delle norme sul contraddittorio nel procedimento, l’assenza di gravità del reato non dichiarato ed estinto, la violazione dei principi di concorrenza delle offerte.

L’appello è infondato.

È dirimente la prescrizione del bando, esemplificata graficamente nell’allegato, sul dovere, sanzionato a pena d’esclusione, di dichiarare le sentenze di condanna in precedenza riportate.

Dovere espressamente esteso (allegato A1 avvertenze NB1) anche al progettista esterno di cui l’impresa offerente si intende avvalere per l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto oggetto di gara.

La valutazione sulla gravità della condanna e l’effettiva incidenza sulla moralità professionale, contrariamente a quanto afferma la società appellante, esulano dalle ragioni che possono giustificare la mancata dichiarazione da parte dell’impresa, e sono riservate all’amministrazione appaltante.

La completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà sui requisiti per la partecipazione all’evidenza pubblica sono posti a tutela dell’interesse pubblico alla trasparenza e, al tempo stesso, alla semplificazione della procedura di gara (cfr. Cons. Stato, VI, 2 luglio 2014 n. 3336).

Non è poi incompatibile con i principi comunitari la previsione dell’esclusione.

È univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, da cui non sussistono giustificati motivi per qui discostarsi, a mente del quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante ratione temporis in questo giudizio (cfr., Cons. Stato,. V, 28 settembre 2015 n. 4511). Inoltre, l'esclusione non può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo (cfr. Corte di Giustizia UE, sez. X, 6 novembre 2014, n. 42-2013).

Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza, invero, obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo (Cons. Stato, sez. IV, 22 dicembre 2014 n. 6336).

Ciò vale tanto più nel caso – come quello in esame – in cui il dichiarante abbia scientemente cancellato l’avvertenza contenuta nel modello della dichiarazione relativa alla causa d’esclusione per cui si discute.

Venendo agli altri motivi d’appello, l’incameramento della cauzione è, ai sensi dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, atto dovuto (cfr. Cons. Stato, III, 29 luglio 2015 n. 3749).

Invece la declaratoria (in data 1 settembre 2015) d’estinzione del reato, non dichiarato, che ha dato luogo alla condanna del progettista, è successiva all’adozione dei provvedimenti impugnati, e come tale ininfluente ai fini della partecipazione alla procedura concorrenziale.

Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna ………….. s.p.a. alla rifusione delle spese di lite in favore di ……………..s.p.a. e di ……………s.r.l. che si liquidano in complessivi 6000,00 (seimila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, da dividersi fra loro in parti uguali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

La fattispecie posta al vaglio dei Giudici della Quinta Sezione rappresenta l’occasione per ribadire un orientamento, oramai consolidato in seno alla giurisprudenza amministrativa, circa la valenza delle cause di esclusione tassativamente elencate nel disposto dell’art. 38 del D. Lgs. 163/2006. La ratio sottesa a tale norma, posta a presidio di interessi pubblici quali la trasparenza, la semplificazione delle procedure di gara e la par condicio tra i concorrenti, esige la completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà contenente i requisiti necessari ai fini della partecipazione all’evidenza pubblica. L’esatto adempimento di tale obbligo, spesso accompagnato (come nel caso di specie) da una precisa prescrizione contenuta nel bando di gara costituisce infatti attuazione dei principi sopra menzionati. Ne deriva che una dichiarazione omessa, non veritiera ovvero incompleta non può che determinare l’esclusione dalla commessa pubblica dell’impresa che se ne sia resa responsabile, in ossequio alle indicazioni provenienti dal diritto europeo. 

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Nella decisione in commento, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ribadisce e puntualizza una serie di assunti, a più riprese condivisi dalla giurisprudenza amministrativa, circa la rigorosa interpretazione delle cause che determinano l’esclusione di un operatore economico nell’ambito di una gara pubblica.

In punto di fatto, la società ricorrente (collocatasi provvisoriamente al primo posto nella graduatoria della gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di un nuovo edificio provinciale) ha impugnato il provvedimento della stazione appaltante che disponeva contemporaneamente: l’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria, l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione, con contestuale segnalazione all’Autorità di vigilanza. L’esclusione della società si fondava sull’accertamento della non veridicità di quanto affermato nell’offerta da parte del progettista, a carico del quale veniva riscontrata la sussistenza di sentenza penale non dichiarata.

Il Tribunale amministrativo competente per territorio respingeva il ricorso, rilevando come il bando di gara prescriveva esplicitamente di dichiarare, a pena d’esclusione, tutte le sentenze di condanna riportate (anche per i reati estinti) dai soggetti individuati, fra i quali il progettista esterno: l’evidente tenore della prescrizione, unitamente all’indirizzo giurisprudenziale consolidato in ordine all’esclusione dell’offerente in caso di omessa dichiarazione dei precedenti penali, costituivano, secondo il Giudice di prime cure, elementi determinanti ai fini della reiezione del gravame.

Avverso la decisione di primo grado propone appello la società soccombente, evidenziando, con una serie di motivi, l’erroneità di tale esito.

La Quinta Sezione, allineandosi alle argomentazioni svolte dal Primo Giudice, evidenzia l’infondatezza dell’appello sotto svariati profili: in primis, è senza dubbio dirimente la prescrizione del bando in merito al dovere, sanzionato a pena d’esclusione, di dichiarare le sentenze di condanna in precedenza riportate.

Tale onere è espressamente esteso, nell’allegato alla lex specialis, anche al progettista esterno di cui l’impresa offerente intende avvalersi per l’esecuzione delle prestazioni dedotte nel contratto oggetto di gara.

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dall’impresa appellante, la mancata dichiarazione di tali circostanze non è assolutamente giustificabile in virtù della scarsa gravità della condanna riportata o della non incidenza sulla moralità professionale: tali valutazioni, infatti, sono riservate esclusivamente alla stazione appaltante.

Invero, prosegue il Collegio, la completezza e la veridicità della dichiarazione sostitutiva di notorietà sui requisiti per la partecipazione all’evidenza pubblica sono posti a garanzia di interessi pubblici superiori, quali la trasparenza, la semplificazione della procedura di gara, nonché la parità di trattamento tra i vari operatori economici coinvolti.

A ciò si aggiunge, che la previsione dell’esclusione è compatibile anche con i principi comunitari.

Sul punto è univoco e consolidato l’orientamento giurisprudenziale, integralmente condiviso dalla Sezione, in base al quale l’esclusione di un'impresa dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico per mancata allegazione della dichiarazione attestante l'assenza di procedimenti o condanne penali a carico del direttore tecnico, prevista dall'art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, è legittima e compatibile con la direttiva appalti n. 2004/18/CE, rilevante anche in questo giudizio. Né l'esclusione può essere evitata con la produzione della documentazione in un momento successivo, come affermato dalla Corte di Giustizia UE nel 2014.

Il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione, e non vi è possibilità, contrariamente a quanto afferma l’appellante, d’invocare il soccorso istruttorio né il c.d. falso innocuo.

In chiusura, il Giudice di secondo grado, esaminando gli ulteriori motivi di appello, afferma che: l’incameramento della cauzione è, ai sensi dell’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006, atto dovuto; mentre, la declaratoria (in data 1 settembre 2015) d’estinzione del reato, non dichiarato, che ha dato luogo alla condanna del progettista, è successiva all’adozione dei provvedimenti impugnati, e, come tale, ininfluente ai fini della partecipazione alla procedura concorrenziale.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in esame ha il merito di evidenziare, in maniera nitida, il legame sussistente tra i principi di derivazione europea (trasparenza e par condicio) e l’adempimento degli obblighi dichiarativi imposti dal Legislatore ad ogni operatore economico che intenda prendere parte ad una procedura competitiva. Invero, dall’analisi delle argomentazioni sviluppate dai Giudici della Quinta Sezione, emerge come l’osservanza delle rigide regole previste in sede di autodichiarazione risponda, in realtà, alla superiore esigenza di garantire la concreta attuazione dei principi sovranazionali menzionati.

Infatti, la necessaria completezza e veridicità della dichiarazione sostitutiva che ogni impresa deve rendere, ai fini della regolare partecipazione ad un gara pubblica, è volta ad assicurare non solo la parità di trattamento tra i vari soggetti coinvolti, ma anche la sicura moralità professionale della futura controparte contrattuale di un ente pubblico. Per tali motivi, eventuali valutazioni circa la non gravità del reato intenzionalmente non dichiarato o la non incidenza sull’integrità professionale dell’impresa esulano dalla sfera di competenza del singolo operatore economico, essendo, viceversa, una prerogativa riservata esclusivamente alla stazione appaltante.

Inoltre, nel caso di specie, oltre alle previsioni contenute nell’art. 38 del Codice dei Contratti, vi è la previsione specifica dell’allegato al bando di gara circa il dovere di dichiarare le sentenze di condanna precedenti; dovere esteso, in modo esplicito, anche al progettista esterno di cui l’impresa offerente si intende avvalere per l’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto pubblico. Tale prescrizione della lex specialis, unitamente all’indirizzo giurisprudenziale dominante, sono per i Giudici Amministrativi di entrambi i gradi dirimenti ai fini della reiezione del gravame.

Corretta è, dunque, anche l’applicazione della sanzione dell’esclusione dalla commessa da parte della stazione appaltante. Per vero, secondo il consolidato orientamento pretorio, il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza obbligano l'Amministrazione ad escludere un operatore che non abbia comunicato un documento o un’informazione la cui produzione era prevista dalla lex specialis a pena di esclusione. La valenza fondamentale ricoperta dai principi menzionati, anche per effetto della primazia del diritto europeo, comporta che l’estromissione dalla gara non può essere evitata né con la produzione postuma della documentazione inizialmente assente, né con il soccorso istruttorio e tantomeno con l’istituto del falso innocuo.

In conclusione, è opportuno segnalare come l’attuale Codice dei Contratti pubblici, D. Lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, ha modificato e semplificato le procedure di affidamento degli appalti. Per quanto concerne i profili esaminati nella decisione della Quinta Sezione qui analizzata, non si deve più fare riferimento all’art. 38 (che oggi disciplina le qualificazioni delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza), bensì al disposto di cui all’art. 80, rubricato “motivi di esclusione”. Nello specifico, il comma 3, nell’individuare i soggetti nei cui confronti sono stati emessi la sentenza o il decreto penale di condanna (che obbliga la stazione appaltante ad applicare la sanzione dell’esclusione in caso di omissione o non dichiarazione), non menziona il progettista esterno, poiché il nuovo Codice ha abolito il cosiddetto “appalto integrato”, in cui era possibile l’affidamento congiunto sia della progettazione esecutiva che della realizzazione dei lavori. Tale innovazione emerge, per i settori ordinari, dal disposto dell’art. 59, comma 1, in cui si legge: “…gli appalti relativi ai lavori sono affidati, ponendo a base di gara il progetto esecutivo…”.

Preme inoltre rilevare che le disposizioni del D.lgs. 50 del 2016 non potevano essere prese in considerazione dai Giudici della Quinta Sezione, in quanto l’appalto oggetto della controversia è stato bandito in epoca antecedente al 20 aprile 2016, data a partire dalla quale trovano invece applicazione le nuove disposizioni (come precisato recentemente con comunicato ufficiale dall’ANAC).

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