Danno da mancata aggiudicazione e onere della prova

Cons. Stato, Sez. IV, 23 maggio 2016, n. 2111

Nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l’asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall’art. 2697, comma 1, c.c.

 

 

 

N. 02111/2016REG.PROV.COLL.

N. 05888/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5888 del 2014, proposto dalla società ..., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati …, con domicilio eletto presso … in Roma, via degli Scipioni, 268/A; 

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile, rappresentate e difese per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono domiciliate in Roma, via dei Portoghesi, 12; 
Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta regionale, non costituita in giudizio;

nei confronti di

…, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’esecuzione

del decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 2014.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 il cons. Giuseppe Castiglia e uditi per le parti l’avvocato … (su delega dell’avvocato …) e l'avvocato dello Stato …;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1. La società …. ha partecipato alla gara per l’affidamento dei lavori urgenti per la messa in sicurezza d’emergenza del sistema franoso di Montaguto, indetta dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Commissario delegato ex art. 15 dell’O.P.C.M. n. 3591 del 2007.

Classificatasi al secondo posto, ha impugnato con ricorso straordinario l’aggiudicazione in favore dell’….

2. Sul parere favorevole del Consiglio di Stato (sez. I, 22 ottobre 2013, n. 4544/2010), il ricorso è stato accolto con decreto del Presidente della Repubblica 16 gennaio 2014.

3. La … ha quindi diffidato la Presidenza del Consiglio dei Ministri e la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della protezione civile a dare esecuzione al decreto.

4. A seguito della mancata risposta delle Amministrazioni, ha agito in via ottemperanza –ex art. 112, comma 2, c.p.a. – contro la Presidenza del Consiglio (nella doppia veste sopra riportata) e la Regione Campania, quale successore della Presidenza – Dipartimento della protezione civile ai sensi dell’O.P.C.M. n. 73 del 2 aprile 2013.

5. La società ricorrente ha chiesto l’integrale ottemperanza del decreto o, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, la condanna al risarcimento del danno per equivalente, compreso il danno curriculare, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e), c.p.a. per il caso dell’ulteriore ritardo.

6. La Presidenza del Consiglio si è costituita in giudizio declinando la propria legittimazione passiva, perché le funzioni del Commissario delegato sarebbero cessate e - a norma dell’O.P.C.M. n. 73 del 2013 e dell’art. 1, comma 422, della legge 27 dicembre 2013, n. 147 - al suo posto sarebbe subentrata la Regione Campania.

7. Il su menzionato comma 422 recita:

“Alla scadenza dello stato di emergenza, le amministrazioni e gli enti ordinariamente competenti, individuati anche ai sensi dell'articolo 5, commi 4-ter e 4-quater, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, subentrano in tutti i rapporti attivi e passivi, nei procedimenti giurisdizionali pendenti, anche ai sensi dell'articolo 110 del codice di procedura civile, nonché in tutti quelli derivanti dalle dichiarazioni di cui all'articolo 5-bis, comma 5, del decreto-legge 7 settembre 2001, n. 343, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 novembre 2001, n. 401, già facenti capo ai soggetti nominati ai sensi dell'articolo 5 della citata legge n. 225 del 1992. Le disposizioni di cui al presente comma trovano applicazione nelle sole ipotesi in cui i soggetti nominati ai sensi dell'articolo 5 della medesima legge n. 225 del 1992 siano rappresentanti delle amministrazioni e degli enti ordinariamente competenti ovvero soggetti dagli stessi designati”.

8. Nel presente giudizio di ottemperanza, la legittimazione passiva spetterebbe dunque alla sola Regione Campania, citata in giudizio ma non costituita.

9. La società ha contestato l’eccezione di difetto di legittimazione e ha sostenuto che, nel caso questa sia ritenuta fondata, il ricorso andrebbe accolto nei confronti della Regione …; in via subordinata, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale della disposizione di legge richiamata per contrasto con l’art. 24 Cost. e con gli artt. 6 e 1 del primo Protocollo addizionale C.E.D.U., nonché per le ulteriori censure sviluppate da alcune Regioni in giudizi diretti di costituzionalità.

10. Considerato che, nei confronti della normativa di legge ricordata, alcune Regioni avevano promosso giudizio diretto di costituzionalità, censurando fra l’altro, nell’ambito dei diversi profili di supposta illegittimità, la previsione di una successione a titolo universale nei giudizi pendenti (ricorsi n. 8 e n. 12 del 2014, quest’ultimo proposto proprio dalla Regione Campania), la Sezione ha sospeso il giudizio con ordinanza 5 febbraio 2015, n. 572.

11. La Sezione ha premesso che, tenuto conto della natura sostanzialmente giurisdizionale dell’atto che decide il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, per la sua esecuzione è ammesso il ricorso in ottemperanza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9 e n. 10).

12. Con sentenza 21 gennaio 2016, n. 8, la Corte costituzionale ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale prospettate.

13. Con domanda depositata il 30 gennaio 2016, la società ricorrente ha riassunto il processo, chiedendo la fissazione dell’udienza.

14. Con memoria depositata il successivo 17 febbraio, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, alla luce della ricordata decisione della Corte costituzionale, ha insistito per la declaratoria di difetto della propria legittimazione passiva.

15. In data 24 marzo 2016, la … ha depositato una perizia sulla quantificazione del danno sofferto, articolata nelle seguenti tre distinte voci:

a) mancato utile d’impresa indicato forfettariamente nel 10% dell’importo dovuto a titolo di costo delle lavorazioni e spese generali;

b) mancato addebito all’appalto di una quota di spese generali fisse dell’impresa;

c) danno curriculare.

16. Alla camera di consiglio del 28 aprile 2016, il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

17. In via preliminare, il Collegio rileva che:

a) va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri per effetto della normativa sopravvenuta, prima ricordata, giudicata legittima dalla Corte costituzionale;

b) il processo prosegue nei confronti della sola Regione …, non costituita in giudizio.

18. Senza riprendere dal fondo l’esame di temi ampiamente discussi e approfonditi, il Collegio ritiene che la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. non diverga dal modello generale delineato dall’art. 2043 c.c. Ne sono dunque elementi costitutivi: quello soggettivo (dolo o colpa), il nesso di causalità, il danno, l’ingiustizia del danno medesimo.

19. Peraltro, ai fini del risarcimento, non è necessario l'accertamento dell'elemento soggettivo là dove, come nella specie, il risarcimento funga da strumento necessariamente sostitutivo della non più possibile tutela in forma specifica, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria, sulla base degli autonomi principi sviluppati nel tempo dalla Corte di giustizia UE (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6919; sez. IV, 31 gennaio 2012, n. 482; sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450; tutte con riferimento anche alla giurisprudenza comunitaria). Si può dunque prescindere dalla prova della colpa della stazione appaltante.

20. Quanto agli altri presupposti dell’obbligazione risarcitoria, il Collegio - alla stregua di consolidati e risalenti principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, in tema di determinazione del danno da mancata aggiudicazione di gara d'appalto (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 31 dicembre 2014, n. 6450 e n. 6453; sez. V, 21 luglio 2015, n. 3605; sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1130; Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3), dai quali non intende discostarsi - rammenta che:

a) ai sensi degli artt. 30, 40 e 124, comma 1, c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell'an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;

b) spetta all'impresa danneggiata offrire la prova dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra Amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c.;

c) la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità - o di estrema difficoltà - di una precisa prova sull'ammontare del danno;

d) le parti non possono sottrarsi all'onere probatorio e rimettere l'accertamento dei propri diritti all'attività del consulente tecnico d'ufficio neppure nel caso di consulenza cosiddetta "percipiente", che può costituire essa stessa fonte oggettiva di prova, demandandosi al consulente l'accertamento di determinate situazioni di fatto, giacché, anche in siffatta ipotesi, è necessario che le parti stesse deducano quantomeno i fatti e gli elementi specifici posti a fondamento di tali diritti;

e) la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l'esistenza del fatto ignoto rappresenti l'unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della «inferenza necessaria»), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull'«id quod plerumque accidit » (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall'apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici;

f) va esclusa la pretesa di ottenere l'equivalente del 10% dell'importo a base d'asta, sia perché detto criterio esula storicamente dalla materia risarcitoria, sia perché non può essere oggetto di applicazione automatica ed indifferenziata (non potendo formularsi un giudizio di probabilità fondato sull' id quod plerumque accidit secondo il quale, allegato l'importo a base d'asta, può presumersi che il danno da lucro cessante del danneggiato sia commisurabile al 10% del detto importo);

g) anche per il c.d. danno curricolare il creditore deve offrire una prova puntuale del nocumento che asserisce di aver subito (il mancato arricchimento del proprio curriculum professionale), quantificandolo in una misura percentuale specifica applicata sulla somme liquidata a titolo di lucro cessante.

21. Facendo applicazione dei su esposti principi al caso di specie, risulta evidente l'inaccoglibilità delle domande proposte dalla …, la quale:

a) si è limitata a chiedere l’esecuzione in forma specifica del decreto decisorio o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente, ma non ha provato che, una volta annullata l’aggiudicazione in favore dell’impresa prima classificata, sarebbe risultata prima in graduatoria e quindi aggiudicataria, dovendosi tenere conto dell’esito del ricalcolo delle offerte e dell’accertamento di possibili mancanze dei necessari requisiti soggettivi (a norma, rispettivamente, degli artt. 86 e 38 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163);

b) non può fondatamente chiedere che, in mancanza di proprie specifiche allegazioni probatorie, la liquidazione possa basarsi su una c.t.u., il cui apporto concreto è risultato meramente verbale e non ha fornito la prova della percentuale di utile effettivo che l’impresa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, con riferimento all'offerta economica presentata al seggio di gara (si veda invece la fattispecie decisa da Cons. Stato, sez. IV, 14 marzo 2016, n. 992, ove la consulenza ha offerto la prova rigorosa del danno subito), ovvero su un giudizio di equità (c.d. correttiva e integrativa), al di fuori dei presupposti sanciti dall'art. 1226 c.c.;

c) ha domandato il risarcimento del danno patito avuto riguardo alle spese generali fisse dell’impresa, relative al funzionamento della struttura organizzativa della sede aziendale, mentre - conformemente a un consolidato orientamento del giudice amministrativo - non è ristorabile il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali e spese di progettazione, perché che la partecipazione alle gare d'appalto comporta per i partecipanti dei costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 744; sez. III, 10 aprile 2015, n. 1839);

d) il danno curriculare, a sua volta, ferma restando la sua puntuale allegazione, può essere equitativamente liquidato in una percentuale del mancato utile effettivamente provato, che qui è del tutto mancata, perché l’impresa ricorrente non ha fornito la prova dell'entità della sorte capitale dovuta a titolo di mancato utile effettivo.

22. A tanto consegue, in conclusione, il rigetto della domanda formulata in via principale, come pure di quella subordinata.

23. Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). 22. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

24. Tenuto conto della novità della questione, le spese del presente giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

a) dichiara il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

b) respinge il ricorso;

c) compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l'intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Giuseppe Castiglia, Consigliere, Estensore

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA SENTENZA

La sentenza in epigrafe opera una ricognizione dei principi fondamentali in materia di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione di una gara d’appalto, soffermandosi sul profilo dell’onere probatorio gravante in capo al danneggiato.

Segnatamente, se ne desume l’assunto in forza del quale l’impresa danneggiata è tenuta a provare tutte le voci di danno di cui chiede ristoro, non divergendo la struttura dell’illecito extracontrattuale della P.A. dal generale modello di cui all’art. 2043 c.c.

Come noto, infatti, l’unico aspetto di discrasia attiene all’elemento soggettivo della colpa che, in materia di appalti, esula dall’oggetto dell’accertamento in ragione della peculiare natura del rimedio risarcitorio quale strumento sostitutivo della tutela in forma specifica.

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La vicenda processuale trae abbrivio dall’impugnazione proposta con ricorso straordinario da un’impresa classificatasi al secondo posto in una gara per l’affidamento di lavori.

La ricorrente, risultata vittoriosa, agiva in via di ottemperanza ai sensi dell’art. 112, comma 2 c.p.a., instando per l’integrale esecuzione del decreto presidenziale o, in caso di impossibilità di esecuzione in forma specifica, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente, con imposizione delle astreintes ex art. 114, comma 4, lett. e) c.p.a. per il caso dell’ulteriore ritardo.

Il Collegio ha concluso per il rigetto della domanda adducendo a fondamento del decisum il mancato assolvimento dell’onere probatorio gravante in capo all’impresa ricorrente.

Invero, Palazzo Spada, dopo aver precisato la sovrapponibilità dell’illecito aquiliano della P.A. al modello di cui all’art. 2043 c.c., eccetto che per l’elemento soggettivo, ha altresì evidenziato come il regime probatorio tratteggiato dagli artt. 30, 40 e 124 comma 1 c.p.a. imponga al danneggiato di provare l’an e il quantum del danno asseritamente patito.

Ed infatti, nelle fattispecie risarcitorie non opera il cd. principio dispositivo con metodo acquisitivo, la cui ratio, correlata all’asimmetria informativa che ontologicamente connota il rapporto privato – pubblica Amministrazione, ricorre esclusivamente nei giudizi di impugnazione.

Ad ogni modo, nulla osta a che la prova in ordine all’entità del danno sia raggiunta mediante presunzioni, che consentono al giudice di “trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza” e, dunque, non meramente ipotetici.

Inoltre, ha soggiunto il C.d.S., l’onere probatorio gravante in capo al danneggiato non può essere eluso invocando la valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c., né tantomeno rimettendo l’accertamento al consulente tecnico d’ufficio, atteso che la prima postula l’impossibilità di provare il preciso ammontare del danno e la c.t.u. quantomeno la previa deduzione dei fatti e degli elementi fondanti il diritto fatto valere in giudizio.

In merito alle singoli voci di danno, il Collegio ha confermato le coordinate graniticamente tracciate dalla giurisprudenza, secondo cui:

-          Il danno da lucro cessante non può essere aprioristicamente quantificato nella misura del 10% dell’importo a base d’asta;

-          Il cd. danno curriculare deve essere puntualmente provato adottando come base di calcolo la somma liquidata a titolo di lucro cessante;

-          Il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali  e legali e per le spese di progettazione non sono ristorabili, trattandosi di costi che l’impresa sopporta sia in caso di aggiudicazione che di mancata aggiudicazione.

Sulla scorte delle esposte argomentazioni, la IV Sezione ha concluso per il rigetto dalla domanda risarcitoria, evidenziando, da ultimo, come il deficit probatorio ascrivibile alla ricorrente fosse consistito, oltreché nella mancata prova del danno, nel non avere provato che, annullata l’aggiudicazione in favore dell’impresa prima classificata, sarebbe risultata aggiudicataria dopo il ricalcolo delle offerte e l’accertamento dei necessari requisiti soggettivi.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Come sostenuto a chiare lettere nella sentenza in commento, in materia di appalti pubblici il risarcimento per equivalente non configura uno strumento risarcitorio in senso stretto, bensì una misura sostitutiva della tutela specifica, a mezzo della quale si attribuisce all’impresa il surrogato economico del bene della vita aggiudicazione-contratto.

Si spiega così l’eccezionale regime della responsabilità risarcitoria della P.A. nel settore degli appalti: “…una responsabilità non avente natura né contrattuale, né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante dal principio funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza nel settore degli appalti pubblici” (così, Cons. Stato, Sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; idem, Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1733).

Com’è noto, siffatta impostazione trae origine dalle coordinate tracciate dalla Corte di Giustizia UE che, con la pronuncia  del 14 ottobre 2004, C-275/03, seguita da quella del 30 settembre 2010, C- 314/09, ha escluso che il diritto al risarcimento del soggetto leso dalla violazione della normativa comunitaria in materia di appalti pubblici, possa essere condizionato al riscontro della colpa, comprovata o presunta, dell’Amministrazione aggiudicatrice, a tanto ostando il tenore letterale degli artt. 1, n. 1 e 2, n. 1, 5 e 6, nonché del sesto considerando della Direttiva 89/665.

In un primo momento la giurisprudenza nazionale (Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2007, n. 1114) ha interpretato le suddette conclusioni alla luce della natura aquiliana della responsabilità della P.A., inferendone che le garanzie di tutela giurisdizionale di cui alla Direttiva 89/665/CE potessero essere soddisfatte con l’utilizzo delle presunzioni semplici, senza prescindere dal requisito della colpa: la presunzione iuris tantum della colpa del soggetto pubblico avrebbe attenuato l’onere probatorio gravante in capo al danneggiato e, al contempo, fatto salvo il modello della responsabilità per colpa.

Con il successivo arresto del 2010, la Corte di Giustizia ha, però, chiarito che il diritto al risarcimento del ricorrente leso dalla violazione del diritto europeo in materia di appalti sarebbe comunque compromesso ove si consentisse alla P.A. di offrire la prova liberatoria: non sono, dunque, ammesse né presunzioni di colpevolezza, né la possibilità di far valere un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.

La giurisprudenza ha recepito il suddetto principio, reputandolo “espressione della tensione della Corte di Giustizia all’effettività della tutela in un settore oggetto di particolare attenzione da parte delle istituzioni comunitarie per la sua incidenza sul corretto funzionamento del mercato e della concorrenza” (Cons. Stato, n. 482/2012 cit.).

La peculiare natura della responsabilità della P.A. nella materia de qua consente di comprendere perché il regime probatorio cui essa soggiace diverga da quello ordinario solo per il versante soggettivo; sicché, per i diversi profili inerenti all’an e al quantum del danno operano le regole che presidiano le fattispecie risarcitorie estranee al settore degli appalti, indi, trova piena applicazione il principio dispositivo che, come puntualizzato in sentenza, nei giudizi risarcitori non incontra il temperamento del metodo acquisitivo.

Muovendo da tale assunto, i più recenti arresti giurisprudenziali hanno sovente sostenuto la necessità che l’impresa assolva all’onere di provare la percentuale di utile che avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, prova desumibile, in via principale, dall’offerta economica presentata (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 dicembre 2012, n. 6444; idem, 25 giugno 2013, n. 3437); sicché, è ormai obliterato l’orientamento incline ad applicare in via automatica il criterio del 10% desunto in via analogica dalla L. 2248/1865, all. F, in quanto, così operando, si perverrebbe “all’abnorme risultato che il risarcimento dei danni finisca per essere, per l'imprenditore, più favorevole dell'impiego del capitale (il che comporterebbe la mancanza di interesse del ricorrente a provare in modo puntuale il danno subìto quanto al lucro cessante, perché presumibilmente otterrebbe meno di quanto la liquidazione forfettaria gli consentirebbe)” (così, Cons. Stato, sez. IV, 2 dicembre 2013, n. 5725).

Quanto al cd. “danno curriculare”, consistente nel pregiudizio patito dall’impresa in ragione del mancato arricchimento del proprio curriculum professionale, indi, suscettibile di incidere  sulla competitività dell’operatore economico e, così, anche sulle sue future possibilità di aggiudicarsi ulteriori appalti, è consolidato l’assunto secondo cui non è indispensabile il riscontro negli atti di causa di uno specifico supporto probatorio a sostegno dell’asserito pregiudizio, sicché ben può ammettersi che esso venga valutato in via equitativa ex art. 1226 c.c. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 giugno 2013, n. 3035; idem, 19 novembre 2012, n. 5846; idem, sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2955).

In ordine al danno emergente, invece, la giurisprudenza, nei cui solco si inserisce la pronuncia in commento, è consolidata nel reputare irrisarcibili i costi di partecipazione alla gara, atteso che mediante la tutela risarcitoria non può attribuirsi all’impresa un beneficio maggiore di quello che la stessa avrebbe tratto dall’aggiudicazione e dall’esecuzione dell’appalto; di talché, se in luogo di queste si consegue il risarcimento del danno da mancato utile, parallelamente non spetta il ristoro per le spese di gara (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2012, n. 3966; idem, sez. VI, 3 settembre 2013, n. 4392).

 

 

 

 

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