Art. 68, comma 4, D. Lgs. 163/2006: sono ammissibili le offerte di prodotti equivalenti che soddisfino in concreto le esigenze di tipo tecnico sottese alla singola procedura selettiva.

Consiglio di Stato, Sez. IV, 26 agosto 2016 n. 3701

E’ indubbio che con le disposizioni di cui all’art. 68, comma 4, del D. Lgs. 163/2006 il legislatore, laddove precisa che le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti alle specifiche tecniche alle quali ha fatto riferimento la stazione appaltante, ha inteso introdurre, ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente, il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui queste ultime vengono in pratica comunque soddisfatte.

In altri termini, occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisi una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche e senza che, l’applicazione del principio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, possa comportare tantomeno l’esclusione dalla gara.

Questo giudice d’appello ha avuto altresì modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del D.Lgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere, a seguito di valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10581 del 2015, proposto da:
............. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati………………, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Via………..; 

contro

............. ………………………………..Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato…………….., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma,………………….; 

nei confronti di

Soc.............. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati………………………., con domicilio eletto presso il secondo, in Roma, Via………………; 

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 11209/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura di n. 12 rilevatori di tracce di esplosivi

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ............. ……………..Spa e di Soc.............. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2016 il Cons. Andrea Migliozzi e uditi per le parti gli avvocati ……………………………………………………(su delega di……………);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.


 

FATTO

 

La ………… Spa indiceva una procedura selettiva per la fornitura di n. 12 rilevatori portatili di tracce di esplosivi (con la manutenzione ordinaria e straordinaria) a mezzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi del’art.83 del d.lgs n. 163/06 e all’esito della gara l’appalto veniva aggiudicata alla Società ............. srl, classificatasi al primo posto della graduatoria con punti 100.

La ............. spa classificatasi al secondo posto con punti 76,53 impugnava innanzi al Tar del Lazio il provvedimento del 24 marzo 2015 di aggiudicazione dell’appalto di fornitura in questione in favore della Soc.............. nonché i verbali di gara, deducendone la illegittimità per non avere, la ............. tutti i requisiti richiesti, in ordine in particolare, alle specifiche tecniche richieste dal bando

L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 11209/2015 accoglieva parzialmente il ricorso ( primo motivo d’impugnazione ) nel senso di annullare l’aggiudicazione “con onere della stazione appaltante di rinnovare l’azione amministrativa a far tempo dalla valutazione dell’offerta tecnica della controinteressata ............. per la quale dovrà essere specificatamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste”.

............. che peraltro aveva sollecitato ............. a procedere in adempimento dell’onere indicato dal TAR alla valutazione dell’equivalenza del prodotto offerto dalla ............. ha impugnato tale decisum, posto che rivendica l’aggiudicazione dell’appalto e ritiene che la sentenza pur avendo accolto il ricorso è affetta da erroneità per i seguenti motivi:

Erroneità e manifesta illogicità- violazione e falsa applicazione dell’art. 68 del dlgs n. 163/06- difetto dei presupposti- erronea lettura della documentazione tecnica proposta dalla controinteressata - violazione del principio di par condicio;

Erroneità e manifesta illogicità – violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/06- violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara- difetto e/o errore di lettura dei chiarimenti forniti dalla stazione appaltante – difetto di presupposti – violazione della discrezionalità amministrativa;

Erroneità, manifesta illogicità e contraddittorietà- omesso esame e omessa pronuncia su un motivo di censura;

Erroneità, manifesta illogicità e contraddittorietà- difetto di presupposti – erronea lettura dell’offerta economica.

Intanto ............. procedeva alla rinnovazione della gara all’esito della quale con affidamento dell’appalto di fornitura in questione alla Ditta ............. come da provvedimento di aggiudicazione definitiva del 3/3/2016.

In ordine al giudizio qui instaurato si sono costituiti per resistere all’appello sia ............. che la controinteressata .............: la prima ha eccepito la inammissibilità e improcedibilità del proposto gravame nonché la infondatezza nel merito del medesimo; la seconda ha chiesto rigettarsi l’appello perché infondato in fatto e in diritto.

Le parti hanno poi prodotto memorie anche di replica ad ulteriore sviluppo delle loro tesi difensive.

Con ordinanza n. 326/2016 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività dell’impugnata sentenza.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata per la decisione

 

DIRITTO

Si può prescindere dalla disamina delle eccezioni di improcedibilità e inammissibilità dell’appello dedotte ex adverso dalla difesa dell’appellata, rivelandosi il proposto gravame nel merito infondato.

Appare utile qui effettuare una più puntuale ricostruzione dei fatti processuali caratterizzanti il giudizio di primo grado, anche al fine di fissare con chiarezza il perimetro del thema decidendum qui in rilievo.

L’originaria ricorrente ............. , ora appellante, contestava in prime cure l’operato della Commissione giudicatrice della gara in quanto l’offerta dell’aggiudicataria ( ............. ) violava le specifiche tecniche di gara e comunque, quanto all’offerta tecnica , il prodotto offerto dalla ............. non meritava il punteggio ottenuto a differenza invece del prodotto offerto dalla ricorrente meritevole di maggiore punteggio. Inoltre, l’offerta economica della controinteressata era carente di dati e tale manchevolezza non poteva essere integrata con il soccorso istruttorio posto in essere dalla stazione appaltante.

Quanto poi al decisum impugnato giova far presente che il Tar ha rilevato una certa discrasia tra le specifiche tecniche indicate dalla ............. e quelle richieste dalla disciplina di gara , con specifico riferimento al “peso del prodotto” e al “tempo di accensione”, rilevando nondimeno che la non piena corrispondenza con le specifiche tecniche richieste poteva essere ovviata , ai sensi dell’art. 68 comma 3 lettera a) del dlgs n. 163/2006 con la valutazione delle soluzioni proposte come equivalenti.

Di qui l’ordine del Tar di “rinnovare l’azione amministrativa “a far tempo dalla valutazione tecnica della controinteressata ............. per la quale dovrà essere specificamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste” (con riferimento ai requisiti tecnico- operativi riguardanti il peso unitario e il tempo massimo di calibrazione dei dispositivi offerti dalla concorrente .............).

La ............. che rivendica in sostanza la mancata aggiudicazione in suo favore dell’appalto, con l’appello all’esame denuncia la erroneità delle osservazioni e statuizioni del decisum, formulando una serie di censure articolate su quattro mezzi di gravame di cui i primi tre afferenti l’offerta tecnica e il quarto l’offerta economica.

Con i primi tre motivi che per ragioni di logica connessione possono essere congiuntamente trattati, parte appellante lamenta rispettivamente la mancata esclusione della ............. per aver offerto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, la non sussistenza per il prodotto offerto della controinteressata delle condizioni di sostanziale equivalenza e l’erroneità del punteggio attribuito dalla Commissione alle apparecchiature ............. in ragione della ritenuta erronea ricorrenza di elementi e caratteristiche di idoneità tecnica del prodotto offerto.

I detti profili di doglianza non sono condivisibili.

A ben vedere le censure di ............. sono ancorate ad una tesi interpretativa che si fonda su un unico, determinante decisivo presupposto, quello cioè dell’obbligo inderogabile (a pena di esclusione ) della corrispondenza dell’offerta tecnica alle specifiche tecniche senza che sia possibile configurare nella specie per l’offerta ............. prodotti equivalenti.

Ebbene il presupposto in questione si rivela errato, alla luce del quadro normativo sia legislativo sia regolamentare che regge la gara di che trattasi.

Il dlgs 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti ) all’art. 68 si occupa delle “specifiche tecniche” e stabilisce al comma 1 che “ le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto , quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari” .

Lo stesso articolo poi al comma 4 prevede espressamente che : “ Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella prova offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.

Ora è indubbio che con le disposizioni sopra indicate il legislatore allorché le offerte tecniche devono recare per la loro idoneità degli elementi corrispondenti a specifiche tecniche ha inteso introdurre ai fini della valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale, ma sostanziale con le specifiche tecniche nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte.

In altri termini occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisa una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile corrispondenza a dette specifiche.

La giurisprudenza, chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68 non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti (Cons. Stato Sez. III 3/12/2015 n. 5494).

Sempre al riguardo, questo giudice d’appello ha avuto modo di precisare che il principio di equivalenza permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, specificatamente, la norma di cui all’art. 68 del dlgs n. 163/2006 e che la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti ) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione (Cons Stato Sez. III 2/9/2013 n. 4364; idem 13/9/2013 n. 4541).

Parimenti in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo del codice dei contratti, in giurisprudenza è stata affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa comportare la esclusione dalla gara (Cons. Stato Sez. VI 13/6/2008 n. 2959; Cons Stato Sez. III30/4/2014 n. 2273).

A ben vedere a fronte di un criterio per così dire “elastico” assunto dalla normativa di rango primario, neppure la regolamentazione disciplinante la gara de qua prevede espressamente l’applicazione di un criterio formalistico ed inderogabile, nel senso che in relazione ai requisiti dell’offerta non reca un obbligo di formale ed inderogabile conformità alle specifiche tecniche, dal momento che (prospetto illustrativo dell’apparecchiatura proposta redatto in modo conforme alla tab. 1) chiede sì di specificare determinati elementi e parametri ma non di indicare esattamente le specifiche.

D’altra parte che la disciplina di gara sia informata, sul punto, a un criterio di tipo sostanziale- discrezionale della idoneità tecnica dei prodotti richiesti e proposti è confermato dalla previsione pure recata dalla lex specialis di gara secondo cui “sono ammesse da parte del medesimo concorrente offerte relative a più modelli di apparecchiature”.

Insomma dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva.

Dalla disciplina complessivamente considerata non si può evincere la esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e nemmeno la lex specialis prevede a fronte di tale non pedissequa osservanza l’adozione della misura espulsiva.

Vale altresì pure far rilevare che la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice, a fronte peraltro dei criteri valutativi puntualmente previsti dal bando di gara, come nella specie avvenuto, costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile (Cons Stato Sez. III 13712/2013 n. 5984; Cons stato Sez. V 26/9/2013 n. 4761) e nel caso che ci occupa non è stata messa in discussione la idoneità tecnica del prodotto offerto da ..............

Nondimeno, il macchinario offerto ( Scintrex E 2500 ) ha fatto rilevare una non piena corrispondenza con le specifiche tecniche, in ordine ai due aspetti del peso massimo richiesto e dei tempi di accensione, ma tale circostanza non può dar luogo alla esclusione e neppure alla affermazione di una non idoneità dell’apparecchiatura offerta, essendo però suscettibile di essere valutata come soluzione equivalente in grado o meno di soddisfare comunque quelle esigenze tecniche che giustificano l’indizione della gara, come reso possibile dalle previsioni normative di cui al più volte indicato art. 68 del dlgs n. 163/06.

Se cioè, nella specie era possibile configurare, come in effetti avvenuto, una situazione di non perfetta corrispondenza alle specifiche tecniche di una consistenza tale da far scattare la possibilità di soluzioni equivalenti tali da poter soddisfare gli aspetti tecnici richiesti, non v’era motivo di ritenere non idonea l’offerta ............. né tanpoco era possibile a fronte di tale discrasia escludere detta concorrente dalla gara.

Di qui allora l’esattezza della statuizione del primo giudice che ha rimesso all’Amministrazione l’onere di rinnovare la procedura con la valutazione dell’offerta tecnica ai fini della possibilità di accertare la sussistenza o meno di soluzioni equivalenti.

Che se poi la ............. intende far valere la prevalenza del suo prodotto, ebbene, la valutazione delle offerte tecniche, rimessa , come sopra ricordato, all’insindacabile giudizio tecnico discrezionale della commissione giudicatrice ( ancora, Cons Stato Sez. V 8/3/2011 n. 1464) vede una posizione dell’appellante del tutto recessiva rispetto a quella della controinteressata, se è vero che all’offerta tecnica della ............. veniva attribuito il punteggio di 55 e a quella della ............. il punteggio di 35, con notevole “distacco” quindi dell’aggiudicataria dall’attuale appellante.

Col quarto ed ultimo motivo parte appellante deduce la invalidità dell’offerta economica della ............. in ragione della sua incompletezza perché carente del listino dei singoli prezzi di ricambio e la inammissibilità di una sorta di soccorso istruttorio posto in essere dalla stazione appaltante.

Così non è.

La ............. ha regolarmente prodotto la tabella 3 relativa a “ Listino prezzi per riparazioni e parti di ricambio” e la Commissione dopo aver rilevato, quanto alle offerte economiche, la completezza della documentazione prodotta dai concorrenti, con la richiesta di cui alla nota del 16712/2015 si è limitata a chiedere in sostanza la conferma di quanto già documentato dalla concorrente ............. per quanto riguarda la esatta individuazione delle parti di ricambio senza che ciò comportasse la produzione di nuovi documenti, risultando ab origine sostanzialmente indicata la determinazione del contenuto dell’offerta economica .

In concreto la Commissione giudicatrice non ha posto in essere un’attività di soccorso volta ad ovviare alla carenza di una documentazione dal carattere decisivo sul punto, limitandosi a richiedere semplici chiarimenti, nell’ambito di un potere rimesso a tale organismo e senza che nella specie si sia potuto verificare una inammissibile integrazione della documentazione già prodotta e nemmeno una modifica dell’offerta economica in precedenza formulata.

In forza delle suesposte considerazioni l’appello è da ritenersi infondato e va perciò respinto.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

Le spese del presente grado del giudizio attese la peculiarità della controversia in rassegna possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Compensa tra le parti le spese del presente grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Nella decisione sopra riportata il Consiglio di Stato si sofferma sull’esatta interpretazione da ascrivere al disposto di cui all’art 68 del “vecchio” Codice dei Contratti, ponendosi in linea di continuità con quanto già sostenuto in altri precedenti giurisprudenziali. Nel dettaglio, il Collegio evidenzia come il principio dell’equivalenza, rinvenibile nel comma 4 della citata disposizione, permei l’intera disciplina dell’evidenza pubblica. Più precisamente, la possibilità di ammettere - a seguito di apposita valutazione della stazione appaltante - prodotti aventi specifiche tecniche “equivalenti” a quelle richieste nella singola lex specialis, risponde al superiore principio del favor partecipationis a vantaggio degli operatori economici interessati, oltre a costituire espressione del legittimo esercizio di discrezionalità tecnica (in quanto tale insindacabile) da parte dell’Amministrazione.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Nella sentenza in commento, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ribadisce e condivide alcuni punti fermi fissati ripetutamente in sede pretoria in tema di possibilità, da parte della P.A., di ammettere dei prodotti che presentino delle caratteristiche “equivalenti” e dunque non perfettamente coincidenti con le specifiche tecniche predeterminate nei documenti di gara.

Dal punto di vista degli accadimenti fattuali, una società indiceva una procedura selettiva per la fornitura di alcuni materiali da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Aggiudicataria risultava l’odierna appellata, decisione che veniva impugnata dalla seconda classificata innanzi al Tar del Lazio deducendo l’assenza, nell’offerta della vincitrice, di tutti i requisiti richiesti, con particolare riferimento, alle specifiche tecniche richieste dal bando.

Il Giudice territoriale accoglieva il ricorso solo parzialmente, nel senso di disporre sì l’annullamento dell’aggiudicazione, ma con l’onere per la stazione appaltante di rinnovare l’azione amministrativa a decorrere dalla valutazione dell’offerta tecnica della ditta aggiudicataria, per la quale doveva essere specificatamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte rispetto alle specifiche tecniche richieste. La controinteressata proponeva allora ricorso in appello avverso tale decisum, rivendicando l’aggiudicazione dell’appalto e ritenendo che la sentenza, pur avendo accolto il ricorso, fosse affetta comunque da erroneità per una serie di motivi. Nelle more del giudizio la stazione appaltante procedeva alla rinnovazione della gara all’esito della quale affidava l’appalto di fornitura in questione alla medesima impresa già destinataria del precedente provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In apertura della parte motivazionale, i Giudici di Palazzo Spada reputano necessario effettuare un’esatta perimetrazione del thema decidedum, specificando, in primo luogo, che in prime cure l’originaria ricorrente, ora appellante, contestava principalmente l’operato della Commissione giudicatrice in quanto l’offerta dell’aggiudicataria avrebbe violato le specifiche tecniche di gara e comunque, quanto all’offerta tecnica, il prodotto offerto dalla vincitrice non avrebbe meritato il punteggio ottenuto, a differenza invece del prodotto offerto dalla ricorrente meritevole di maggiore punteggio.

In seconda battuta, quanto al decisum impugnato, la Sezione fa presente che il Tar aveva rilevato una certa discrasia tra le specifiche tecniche indicate dalla aggiudicataria e quelle richieste dalla disciplina di gara, con specifico riferimento al “peso del prodotto” e al “tempo di accensione”, rilevando nondimeno che la non piena corrispondenza con le specifiche tecniche richieste poteva essere ovviata, ai sensi dell’art. 68 comma 3 lettera a) del D. Lgs n. 163/2006 con la valutazione delle soluzioni proposte come equivalenti. Di qui l’ordine del Tar di “rinnovare l’azione amministrativa a far tempo dalla valutazione tecnica della controinteressata, per la quale dovrà essere specificamente valutata l’equivalenza delle soluzioni proposte alle specifiche tecniche richieste”.

Ebbene, i profili di doglianza con cui parte appellante lamenta rispettivamente la mancata esclusione della vincitrice per aver offerto un prodotto non conforme alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, la non sussistenza per il prodotto offerto della controinteressata delle condizioni di sostanziale equivalenza e l’erroneità del punteggio attribuito dalla Commissione alle apparecchiature, non sono condivisibili secondo il Giudice d’appello.

Le censure proposte, infatti, si fondano su un presupposto che, alla luce del quadro normativo - sia legislativo che regolamentare che regge la gara di cui trattasi -, si rivela errato, ossia l’obbligo inderogabile (a pena di esclusione) della pedissequa corrispondenza dell’offerta tecnica alle specifiche tecniche, senza che sia possibile configurare nell’offerta “prodotti equivalenti”.

L’erroneità suddetta emerge dalla disamina che il Collegio effettua delle disposizioni rilevanti, ovvero dei commi 1 e 4 dell’art. 68 del D. Lgs. 163 del 2006, rubricato “specifiche tecniche”: nel primo, si legge che “le specifiche tecniche definite al punto 1 dell’allegato VII figurano nei documenti di contratto, quali il bando di gara, il capitolato d’oneri o i documenti complementari”; mentre, nel secondo si prevede espressamente che “Quando si avvalgono della possibilità di fare riferimento alle specifiche di cui al comma 3 lettera a), le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta per il motivo che i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente prova in modo ritenuto soddisfacente dalle stazioni appaltanti, con qualsiasi mezzo appropriato, che le soluzioni da lui proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalla specifiche tecniche”.

Orbene, è pacifico che, con le norme appena riportate, il legislatore ammettendo che le offerte tecniche devono riportare, ai fini della loro idoneità, degli elementi corrispondenti a quelli definiti nelle specifiche tecniche, ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza per consentire in ogni caso la valutazione del prodotto offerto dal soggetto concorrente. In tal modo, si è voluto garantire non una mera conformità formale, bensì sostanziale con le specifiche tecniche, nella misura in cui dette specifiche vengono in pratica comunque soddisfatte. Detto altrimenti, occorre verificare se negli elementi che connotano l’offerta tecnica si ravvisi una corrispondenza di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che quindi si faccia luogo ad un criterio di inderogabile simmetria a dette specifiche.

A tale lettura esegetica delle norme, i Giudici affiancano poi la posizione assunta in merito dalla giurisprudenza, chiarendo come quest’ultima, “chiamata a pronunciarsi sulla interpretazione della norma di cui al citato art. 68, non ha avuto esitazioni ad affermare la regola della possibilità per l’amministrazione di ammettere prodotti equivalenti”. A fortiori, sempre il Consiglio di Stato ha avuto occasione di precisare come il principio di equivalenza permei l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e, in particolare, la norma di cui all’art. 68 del D.Lgs n. 163/2006: invero, la possibilità di ammettere, a seguito di apposita valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche “equivalenti” a quelle richieste, risponde al principio del favor partecipationis  che si traduce in un ampliamento della platea dei concorrenti, oltre a costituire espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione.

Allo stesso modo, in relazione alla specifica disposizione di cui al comma 4 del citato articolo, in sede pretoria è stata affermata l’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, senza che ciò possa giammai tradursi nell’irrogazione della sanzione espulsiva per l’impresa partecipante.

Se dunque la normativa di rango primario adotta un criterio che il Collegio definisce “elastico”, anche la regolamentazione che disciplina la gara di cui trattasi non è da meno: dall’analisi di quest’ultima, infatti, emerge a chiare lettere l’applicazione di un criterio che, in relazione ai requisiti dell’offerta, lungi dall’essere formalistico ed inderogabile non reca viceversa alcun obbligo di pedissequa conformità alle specifiche tecniche, dal momento che chiede sì di specificare determinati elementi e parametri, ma non di indicare esattamente le specifiche.

In definitiva, prosegue la Sezione, “dal suddetto quadro normativo non è prescritto un obbligo stringente e incoercibile di pedissequo rispetto delle specifiche tecniche, ma piuttosto la possibilità di soluzioni tecniche che soddisfino le esigenze di tipo tecnico per le quali è stata bandita la procedura selettiva”. Né tantomeno, dalla disciplina complessivamente considerata, si può evincere l’esclusione dalla gara per le offerte che non rispettano integralmente le specifiche tecniche e, sul punto, nemmeno la lex specialis prevede, in questa eventualità, l’adozione della misura espulsiva.

Inoltre, esaminando più da vicino la fattispecie, si evince che la discrezionalità tecnica della Commissione (di natura insindacabile) nella valutazione delle offerte non ha fatto emergere neppure l’inidoneità tecnica del prodotto offerto dalla società appellata. Invero, se il macchinario offerto ha fatto rilevare una non piena corrispondenza con le specifiche tecniche, in ordine a due aspetti (peso e tempi di accensione), è pur vero che tale circostanza, oltre a non giustificare l’esclusione dalla gara, non può neanche condurre ad un giudizio di assoluta non idoneità dell’apparecchiatura offerta; anzi, la non perfetta coincidenza ben può essere valutata come soluzione equivalente in grado o meno di soddisfare comunque quelle esigenze tecniche che giustificano l’indizione della gara, come reso possibile dalle previsioni normative di cui al più volte indicato art. 68.

Se ne deduce allora la correttezza della conclusione cui è pervenuto il Primo Giudice, che ha rimesso alla P.A. l’onere di rinnovare la procedura con la valutazione dell’offerta tecnica al fine di accertare la sussistenza o meno di soluzioni equivalenti. Pertanto, alla luce delle argomentazioni svolte dalla Quarta Sezione, l’appello è da ritenersi infondato e va perciò respinto.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia in commento, sebbene prenda le mosse da una specifica prescrizione legislativa (art. 68 del “vecchio” Codice), ha il merito di coglierne la portata più ampia, dato che il principio di equivalenza, come visto, invade in toto la disciplina dell’evidenza pubblica.

Più precisamente, la giurisprudenza maggioritaria ha rilevato come la possibilità di ammettere, a seguito di apposita valutazione della stazione appaltante, prodotti aventi specifiche tecniche “equivalenti” a quelle richieste nei documenti di gara, sia in realtà espressione di principi superiori: in primis, quello della massima apertura concorrenziale (altrimenti detto del favor partecipationis) che, come noto, è uno dei leit motiv che ha ispirato le direttive europee (nn. 17 e 18 del 2004) sulla cui base è stato poi elaborato il Codice dei Contratti pubblici del 2006. Infatti, l’esigenza di assicurare il rispetto da parte dei soggetti pubblici di una serie di regole, che si condensano nella procedura di evidenza pubblica, ha come ratio la necessità di evitare qualsivoglia discriminazione tra gli operatori economici, che, quindi, devono sentirsi liberi di prender parte a tutte le commesse pubbliche per le quali possiedono i requisiti prescritti; in tal modo, si impedisce che l’Amministrazione possa esprimere preferenze in maniera più o meno manifesta, filtrando, per così dire, la partecipazione ed ostacolando la libera concorrenza tra imprese.

Dunque, è proprio nell’ottica del rispetto del favor partecipationis che si inseriscono le previsioni compiutamente esaminate dalla Quarta Sezione nella sentenza in commento. Invero, il chiaro tenore di cui al comma 4 dell’art. 68, depone proprio nel senso di favorire una valutazione positiva, da parte delle stazioni appaltanti, delle offerte che soddisfino parimenti le esigenze tecniche per cui è stata indetta la procedura di evidenza pubblica. A tal proposito, l’orientamento giurisprudenziale maggioritario, che ha scandagliato la portata letterale della disposizione, ha concluso che ad essere richiesta non è una conformità formale, bensì sostanziale con le specifiche tecniche richieste, nel senso che non possono essere respinte le offerte di prodotti equivalenti nella misura in cui queste ultime soddisfino comunque in concreto le specifiche tecniche risultanti dai documenti di gara. Si reputa dunque sufficiente una conformità di tipo funzionale alle specifiche tecniche, senza che occorra riscontrare una pedissequa corrispondenza dell’offerta tecnica alle suddette specifiche. Inoltre, la valutazione delle offerte tecniche da parte della Commissione giudicatrice costituisce apprezzamento connotato da chiara discrezionalità tecnica sì da rendere detta valutazione insindacabile.

Ulteriore precipitato sotteso all’applicazione del criterio di sostanziale ottemperanza alle specifiche tecniche dei prodotti considerati equivalenti, di cui al comma 4 dell’art. 68, è poi l’assoluta inammissibilità dell’adozione della sanzione espulsiva. Al riguardo, infatti, la giurisprudenza ha sostenuto in più occasioni che, dalla disciplina complessivamente considerata, non si può desumere l’esclusione dalla gara per le offerte che non rispettino integralmente le specifiche tecniche, specie laddove depongano in tal senso anche le previsioni della lex specialis.

In chiusura, è interessante segnalare cosa prevede ora il “nuovo” Codice (D. Lgs. 50/2016) in tema di ammissibilità di prodotti equivalenti e, soprattutto, se il principio del favor partecipationis è stato o meno tenuto debitamente in considerazione.

Ebbene, il novellato art. 68, parimenti rubricato “specifiche tecniche”, sebbene si presenti come norma di dettaglio, non è per questo scevro dall’introduzione nell’ordinamento nazionale di elementi innovativi. Nello specifico, la norma recepisce l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE e attua i principi di cui all’art. 1, comma 1, lett. c) e pp) della Legge 28 gennaio 2016, n. 11.

L’articolo oggi prevede che le specifiche tecniche siano inserite nei documenti di gara e che definiscano le caratteristiche per i lavori, servizi o forniture; precisazione quest’ultima, viceversa, assente nella versione precedente.

Interessante poi osservare come, il testo novellato, per i profili che maggiormente ci interessano, contenga nel comma 4 delle statuizioni ancora più incisive riguardo alla parità di accesso e alla concorrenza tra gli offerenti, rispetto a quanto prevedeva il vecchio comma 2. In particolare, si legge che: “Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”. Si segnala come sia l’utilizzo del presente “consentono” in luogo del vecchio “devono consentire” che la precisazione, prima assente, “direttamente o indirettamente”, testimoniano l’attenzione crescente del legislatore per i principi ampiamente esaminati del favor partecipationis e della massima apertura concorrenziale, da cui non si può prescindere nell’ambito dell’evidenza pubblica.

Per quanto concerne poi più specificamente i prodotti equivalenti, occorre ora fare riferimento al comma 7 del nuovo art. 68 secondo cui: “le amministrazioni aggiudicatrici non possono dichiarare inammissibile o escludere un’offerta per il motivo che i lavori, le forniture o i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche alle quali hanno fatto riferimento, se nella propria offerta l’offerente dimostra, con qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’art. 86, che le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Le novità di rilievo si riferiscono, in primo luogo, all’oggetto delle offerte che non è più circoscritto ai prodotti e ai servizi, bensì si estende anche ai lavori e alle forniture; in secondo luogo, si abbandona la valutazione “soddisfacente” delle stazioni appaltanti e si trasferisce sull’offerente l’onere di provarecon qualsiasi mezzo appropriato, compresi i mezzi di prova di cui all’art. 86”, che le soluzioni proposte soddisfino in concreto i requisiti predeterminati nelle specifiche tecniche.

In definitiva, si può osservare come la riformulazione dell’art. 68, dedicato appositamente alle specifiche tecniche, abbia sostanzialmente recepito e rafforzato quelle che erano state le interpretazioni pretorie sino ad allora maturate sulla questione, mettendo maggiormente a fuoco l’obiettivo di tutela e garanzia della concorrenza.

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