LA PIENA CONOSCENZA DELL’ATTO IMPUGNABILE E LA QUANTIFICAZIONE DEL DANNO DA PROVVEDIMENTO ILLEGITTIMO

Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede Giurisdizionale, sentenza 13 ottobre 2015, n. 633

Presidente De Lipsis; Relatore Anastasi

 

 

Pubblica amministrazione – Contratti della p.a. – Appalti- Autotutela – Annullamento d’ufficio procedura di gara – Impugnazione – Termine – Dies a quo – Conoscenza piena ed integrale – Decorrenza.

1. Nel giudizio amministrativo la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente dell’oggetto giuridico, degli effetti dispositivi essenziali nonché della valenza lesiva, essendo essi elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica; Da ciò deriva che la mera notizia dell’esistenza dell’atto lesivo non può reputarsi sufficiente ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione essendo necessaria la conoscenza della precisa tipologia dello stesso nonché della natura dei poteri costitutivi spesi dall’amministrazione nell’occasione.

 

Pubblica amministrazione – Contratti della p.a. – Appalti – Risarcimento del danno – Quantificazione mancato utile e danno curriculare – Prova del danno.

2. L’impresa partecipante ad una gara che proponga azione risarcitoria contro la stazione appaltante deve provare rigorosamente la sussistenza del lucro cessante consistente nell’utile che essa avrebbe conseguito se fosse risultata aggiudicataria; prova questa desumibile dall’importo dell’offerta economica da essa presentata in sede di gara. Vi è più che in presenza di una difficoltà di quantificazione in ordine alla pretesa risarcitoria, il mancato utile non può comunque essere definito nella misura eccedente il 10% del prezzo offerto in sede di gara in applicazione analogica dell’art. 345 della legge n. 2248 del 1865 all.F. In ordine alla domanda risarcitoria afferente al danno curriculare in materia di appalti pubblici, l’esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerumque accidit, risulta per il privato fonte di un vantaggio economicamente valutabile in quanto elemento atto ad accrescere la capacità di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum, da intendersi anche per quanto all’immagine e prestigio professionale.

FATTO E DIRITTO

[Omissis]

“Nell’anno 2011 il comune di C. ha bandito una gara per l’affidamento della progettazione esecutiva e direzione lavori relative ad un intervento di riqualificazione del lungomare cittadino, conclusasi con l’aggiudicazione in favore del costituendo Raggruppamento professionale L.V. L’ing. D., collocato al secondo posto nella graduatoria di merito, ha impugnato tale aggiudicazione con ricorso proposto avanti al TA.R. Catania, evidenziando che l’offerta dell’aggiudicatario Raggruppamento non era valutabile in quanto non sottoscritta da entrambi i componenti come invece necessario, trattandosi di associazione non ancora costituita. Nel corso del giudizio il comune ha annullato in autotutela la procedura di gara, con provvedimento sindacale che il ricorrente ha impugnato con motivi aggiunti. Per l’effetto il Tribunale, avendo annullato l’aggiudicazione e la revoca della gara, ha accolto la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente, quantificando il risarcimento spettante nel 15% dell’importo dovuto per l’espletamento del servizio (a titoli di mancato utile) e nel 2% per danno curricolare”.

Tutto ciò premesso, l’appello viene accolto in parte, per quanto qui appresso specificato.

[Omissis] “All’U.P. del 8.3.2012 il difensore del comune ha informato il Tribunale dell’esistenza di tale atto (determina sindacale avente ad oggetto l’annullamento della intera gara), i cui estremi ha inserito a verbale. Per effetto, il T.A.R. con ordinanza istruttoria ha ordinato al comune di provvedere al rituale deposito dell’atto, avvenuto in data 4 aprile 2012. Avverso tale atto il ricorrente ha proposto motivi aggiunti notificati in data 4.5.2012, e dunque tempestivamente rispetto al deposito ma tardivamente rispetto alla data dell’udienza nel corso della quale il difensore del comune aveva appunto rappresentato l’esistenza dell’atto di ritiro. Ciò premesso, deve innanzi tutto ricordarsi che, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, nel processo amministrativo la piena conoscenza dell’atto da censurare si concretizza con la cognizione dei suoi elementi essenziali e, segnatamente, della sua portata dispositiva e della sua valenza lesiva, essendo essi elementi sufficienti a rendere il soggetto legittimato all’impugnativa consapevole dell’incidenza dell’atto nella propria sfera giuridica, avendo egli la concreta possibilità di rendersi conto della lesività del provvedimento, senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione e degli atti del procedimento, scienza solo aggiuntiva che potrebbe valere unicamente ai fini della proposizione di eventuali motivi aggiunti. (cfr. ad es. V Sez. n. 3881 del 2015). Secondo tale indirizzo, in sostanza, la piena conoscenza del provvedimento si intende acquisita già quando l’interessato ha nozione del dispositivo dell’atto e della sua portata lesiva. Al riguardo osserva però il Collegio che in realtà la mera notizia dell’esistenza dell’atto non può reputarsi sufficiente ai fini del decorso del termine decadenziale, in quanto l’onere di impugnazione non può sorgere in capo a chi non abbia acquisito nozione inequivoca degli elementi essenziali del provvedimento, elementi che si sostanziano (oltre che ovviamente nell’identificazione dell’autorità emanate e degli estremi dell’atto) nel suo oggetto giuridico e nei suoi effetti dispositivi essenziali. (cfr. ad es. V Sez. n. 3140 del 2014). Ciò comporta che, ai fini dell’onere di impugnazione, non è sufficiente la nozione dell’esistenza di un provvedimento ma è invece necessario almeno conoscere la precisa tipologia dello stesso e la natura dei poteri costitutivi spesi nell’occasione dall’Amministrazione. Applicando questo criterio interpretativo al caso in esame deve ritenersi che, come già chiarito dal T.A.R., la mera acquisizione della notizia dell’esistenza di un atto di “ritiro “della gara non valesse a far decorrere il termine di impugnazione. Non è infatti dimostrato, secondo quanto questo Collegio può evincere dagli atti e dalle contrapposte difese, che a quello stadio del giudizio la parte ricorrente conoscesse con la necessaria compiutezza se gli atti di gara fossero stati annullati per ragioni di legittimità e quali o revocati per ragioni di merito, come avviene nell’ipotesi di sopravvenuto difetto di fondi o di successiva valorizzazione di diverse scelte attuative dell’intervento: la stessa pertanto non poteva ragionevolmente ritenersi soggetta all’onere di impugnazione immediata di un provvedimento di autotutela il cui verace contenuto giuridico risultava ancora incerto nei suoi tratti distintivi. Quindi il ricorso per motivi aggiunti era da ritenersi, come correttamente statuito dal T.A.R., tempestivo. Né d’altra parte può seguirsi il comune quando, sotto un diverso profilo, predica la tardività rispetto alla data di pubblicazione del provvedimento di ritiro sull’albo pretorio. Infatti per consolidata giurisprudenza la pubblicazione del provvedimento nell’albo pretorio è idonea, in via generale, a determinare la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso solo nei riguardi dei soggetti non direttamente contemplati nell’atto; viceversa, ai fini della decorrenza del termine predetto, è necessaria la notifica o comunicazione dell’atto tanto nei riguardi di coloro che sono in esso menzionati, quanto di chi ne è in qualche modo destinatario, come nel caso in esame i partecipanti alla gara.[omissis] In punto di fatto si evidenzia che il comune – preso atto a seguito del ricorso dell’Ing. D. della mancanza nell’offerta aggiudicataria della firma congiunta dei due componenti del costituendo R.P. – ha riscontrato che anche la iniziale manifestazione di interesse all’invito alla procedura negoziata prodotta da tale Raggruppamento non era stata sottoscritta congiuntamente dai due professionisti. Per l’effetto il comune ha ritenuto che l’invito di tale raggruppamento fosse esso stesso ab origine viziato, con conseguente violazione delle prescrizioni che impongono di far precedere la procedura negoziata dall’invito di almeno cinque imprese. Tale impostazione non può essere condivisa in primo luogo perché ciò che rileva, ai fini dell’accesso alla procedura negoziata, è che il comune abbia invitato a partecipare almeno cinque concorrenti, come nella specie avvenuto. Ciò chiarito, si rileva comunque che mentre per l’offerta la sottoscrizione congiunta da parte di tutti componenti del raggruppamento costituendo è imposta dall’art. 37 del codice, analoga prescrizione non era invece rinvenibile per quanto concerne la manifestazione di interesse. Come efficacemente evidenziato dal T.A.R., infatti, la fase propedeutica volta all’individuazione dei soggetti potenzialmente interessati a partecipare alla vera e propria procedura negoziata non trova una precisa disciplina nella normativa di riferimento, di talché tale fase pre-procedimentale non può che ritenersi regolata, nel caso all’esame, dall’avviso con il quale appunto il comune sollecitò i professionisti a manifestare il loro eventuale interesse.

[Omissis] “..il comune deduce che il ricorrente aveva omesso di fornire una prova specifica e rigorosa del danno subito, di talché ha errato il T.A.R. nel riconoscergli in via forfettaria – quale risarcimento per lucro cessante – una somma pari al 15% del prezzo offerto in gara. Il mezzo è fondato, nei limiti che si vanno ad esporre. Come risulta dal fascicolo, nel corso del giudizio di primo grado il ricorrente ha precisamente quantificato (in euro 40.074) l’importo a lui asseritamente spettante a titolo di lucro cessante ed è pervenuto a tale determinazione detraendo (come si evince dal prospetto dimostrativo allegato alla memoria del 19.11.2013) dal prezzo di offerta gli esborsi connessi a spese vive e i compensi per i collaboratori. Quindi, deve escludersi che la domanda di risarcimento sia stata formulata in termini generici, essendo invece la stessa – come la giurisprudenza richiede – precisamente collegata all’importo della offerta economica presentata dal ricorrente. A fronte di tale domanda il T.A.R., vista la difficoltà di quantificazione dell’utile derivante dalla particolare tipologia dell’appalto e tenuto conto della possibilità che il ricorrente avesse potuto dedicare le sue energie professionali ad altri incarichi, si è invece orientato per una stima equitativa ai sensi dell’art. 1226 cod. civ.. In concreto, la sentenza impugnata ha così quantificato il mancato guadagno nella misura del 15% del prezzo offerto. Al riguardo osserva il Collegio che in generale la scelta metodologica valorizzata dal T.A.R. risulta pienamente condivisibile, considerata in particolare la difficoltà di distinguere in modo rigoroso, nell’ambito della remunerazione complessiva di un servizio, l’utile propriamente detto che il professionista può ritrarre dall’espletamento – in via personale – di un incarico di progettazione e direzione lavori. Invece il valore percentuale definito dal T.A.R. non risulta del tutto convincente, atteso che per costante giurisprudenza nella liquidazione equitativa il mancato utile non può comunque eccedere la misura del 10% in applicazione analogica del criterio dettato dall’art. 345, l. n. 2248 del 1865, All. F. Pertanto, in parziale accoglimento del motivo in rassegna, la misura dell’utile mancato deve essere definita nel 10% del prezzo offerto dal ricorrente in sede di gara.

[Omissis] “...il comune osserva che il T.A.R. ha errato nel liquidare in favore del ricorrente il c.d. danno curriculare, venendo in rilievo la mancata aggiudicazione di un incarico professionale non particolarmente complesso. Il mezzo esibisce profili di inammissibilità in quanto dedotto in modo assai generico, ed è comunque infondato. Infatti sembra evidente che – in un contesto in cui il ricorrente avrebbe dovuto sicuramente conseguire l’aggiudicazione dell’incarico - questi è stato privato della specifica possibilità di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al “curriculum” da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento di specifici requisiti di qualificazione Sulla scorta delle considerazioni che precedono l’appello va quindi accolto in parte con riferimento alla percentuale di mancato utile riconoscibile (che va definita nel 10% anziché 15%) e per il resto va respinto”.

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