I contratti atipici nelle procedura ad evidenza pubblica

T.A.R. Toscana Firenze Sez. I, 30/03/2015, n. 536

Sia la concessione di servizi, che quella di beni, fuoriescono dall'ambito di applicazione del D.Lgs. n. 163/2006, il quale, all'art. 30, dichiara applicabili alla (sola) concessione di servizi i propri principi fondamentali e quelli dell'ordinamento comunitario ed impone una minima forma concorrenziale costituita da una gara informale cui devono essere invitati almeno cinque concorrenti con predeterminazione dei criteri selettivi. Gli stessi principi di trasparenza, pubblicità e concorrenzialità sono stati dichiarati applicabili anche alla concessione di spazi pubblici.

Non vi sono ragioni per negare alle amministrazioni pubbliche la possibilità di stipulare contratti atipici, purché siano vantaggiosi per l’interesse pubblico (d.lgs. n. 163/2006, Codice degli appalti).

 

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2001 del 2014, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

S. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. D. G., con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, Via Ricasoli 40;

contro

l'Azienda per il Diritto allo Studio Universitario - D.S.U. Toscana in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avv. L. C., elettivamente domiciliata presso l'Avvocatura Regionale in Firenze, piazza dell'Unità Italiana 1; la Regione Toscana in persona del Presidente della Giunta in carica, non costituita in giudizio;

nei confronti di

S.I.V.G. s.r.l. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati M. D. e S. M., con domicilio eletto presso l'avv. S. C. in Firenze;

per l'annullamento

- del bando relativo alla "Procedura di gara aperta per l'affidamento in concessione del servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo distributori automatici da installare presso le varie sedi dell'Azienda DSU Toscana" e dei relativi allegati, pubblicati dal Sistema Telematico Acquisti Regionale della Toscana (START) - Azienda Diritto allo Studio Universitario, in data 15.04.2014;

- del provvedimento del Direttore dell'A.R.D.S.U. della Toscana n. 489 del 21.10.2014, successivamente comunicata, con cui é stata aggiudicata in via definitiva la gara alla ditta I.V.G. s.r.l. nonché di ogni atto preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e/o comunque connesso ed in particolare:

1) dei provvedimenti del Direttore dell'A.R.D.S.U. della Toscana n. 107 del 7.03.2013, n. 412 del 25.10.2013, n. 155 dell'8.04.2014, n. 326 del 2.07.2014 e n. 365 del 22.07.2014;

2) dei verbali di gara n. 183 del 10.06.2014, n. 193 del 18.07.2014, n. 645 del 23.07.2014, n. 201 del 2.09.2014 e 205 del 30.09.2014;

3) della deliberazione del Consiglio di Amministrazione dell'A.R.D.S.U. n. 38/2012;

4) del D.P.G.R. della Toscana n. 30 del 27.05.2008 (come modificato con il D.P.G.R. n. 33 del 25.06.2009), con cui e' stato approvato il Regolamento di attuazione della L.R.T. n. 38 del 2007 in materia di contratti pubblici, e per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda per il Diritto allo Studio Universitario - D.S.U. Toscana e della S.I.V.G. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 febbraio 2015 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo

L'Azienda Diritto allo Studio Universitario - DSU Toscana (nel seguito: "Azienda") ha indetto una procedura di gara aperta per l'affidamento del servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo distributori automatici, da installare presso le sedi dell'Azienda stessa, di durata pari a quarantotto mesi. Il disciplinare di gara prevedeva che la procedura sarebbe stata condotta secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, con attribuzione alla valutazione tecnica di quaranta punti nel massimo e alla valutazione economica di sessanta punti nel massimo. L'aggiudicatario sarebbe stato onerato a corrispondere all'Azienda un canone annuale, il cui importo minimo era fissato dalla legge di gara in Euro 168.000,00 al netto di oneri fiscali per il quadriennio. Secondo il disciplinare l'offerta economica doveva essere composta da:

1) un incremento percentuale offerto sulla quota minima del canone complessivo quadriennale, con assegnazione di venti punti all'offerta portante la maggior percentuale di rialzo;

2) la percentuale di sconto medio ponderato totale sui prezzi dei prodotti indicati dall'Azienda, con assegnazione di venti punti al maggior sconto proposto.

All'esito delle operazioni concorsuali è risultata aggiudicataria la controinteressata I. V. Group s.r.l. (nel seguito: "I.V.G.") con punti 71,17 di cui 20 per il canone offerto; la ricorrente S. si è classificata al secondo posto con il punteggio complessivo di 68,38 di cui 9 per il canone offerto; terza classificata è risultata IVS con il punteggio complessivo di 62,10 di cui 0 punti per il canone offerto; quarta S. con il punteggio complessivo di 49,50 di cui 0 punti per il canone offerto e quinta SU. con il punteggio complessivo di 48,90 di cui 5 punti per il canone offerto. La gara è stata quindi aggiudicata in via definitiva a I.V.G con provvedimento del Direttore n. 489 del 21 ottobre del 2014. L'impresa S. ha allora impugnato gli atti di gara con il presente ricorso, notificato il 21 novembre 2014 e depositato il 4 dicembre 2014, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si sono costituiti l'Azienda e IVG chiedendo l'inammissibilità e comunque il rigetto del ricorso nel merito.

Motivi aggiunti sono stati notificati il 3 dicembre 2014 e depositati il 4 dicembre 2014.

Alla camera di consiglio fissata per la decisione sulla domanda cautelare, è stata disposta la riunione del giudizio cautelare al merito.

All'udienza del 25 febbraio 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. La controversia che viene in trattazione riguarda la legittimità di una procedura aperta per aggiudicare, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, il contratto di affidamento del servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo distributori automatici presso le sedi dell'Azienda.

1.1 Con primo motivo la ricorrente lamenta che l'impresa aggiudicataria I.V.G. ha dichiarato in sede di offerta tecnica, e a dimostrazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando, di avere operato forniture all'Amministrazione per coprire l'utilizzo di trentatre distributori. In realtà, tale contratto per la fornitura alla Questura di Firenze avrebbe previsto solo ventuno distributori con conseguente difetto del requisito in capo alla controinteressata, la quale avrebbe dovuto essere esclusa poiché senza tale numero di distributori non raggiungeva la soglia minima di ammissione, fissata dalla legge di gara in un servizio di installazione e gestione distributori per un minimo di cinquanta distributori o, in alternativa, la prestazione di almeno due servizi di installazione e gestione distributori per un minimo di trenta distributori, ciascuno nel triennio 2010/2011/2012 oppure 2011/2012/2013.

Con secondo motivo deduce che l'aggiudicataria non avrebbe effettuato il sopralluogo sulle sedi di fornitura, previsto dalla legge di gara a pena di esclusione.

Con terzo motivo si duole che l'offerta economica proposta da I.V.G. sarebbe anomala, avendo offerto la somma di Euro 284.894,40. In sede di verifica dell' anomalia, l'Amministrazione non avrebbe congruamente motivato l'accettazione delle giustificazioni fornite che sarebbero inattendibili e privi di logica economica.

In riferimento alla normativa di gara deduce, con motivi quarto e quinto, che gli atti della procedura non avrebbero indicato in modo chiaro ed univoco lo schema contrattuale prescelto, se cioè si trattasse di appalto, concessione di servizio o concessione di spazi pubblici. Non sarebbe legittimo, come sembra avere fatto l'Amministrazione, ricondurre sotto un unico schema contrattuale la concessione in uso di spazi pubblici e quella concessione di servizi. In ogni modo, anche a voler ritenere che l'Amministrazione possa dar vita a tale contratto misto, la disciplina da applicare sarebbe quella della tipologia contrattuale prevalente e, quindi, della concessione di servizi.

Con motivi sesto e settimo lamenta che l'importo preteso dall'Amministrazione a titolo di "canone" per la concessione in uso degli spazi sia inserito dal disciplinare di gara nella valutazione dell'offerta economica, con attribuzione di venti punti sui sessanta previsti in totale per la valutazione economica. Tale previsione, a dire della ricorrente, stravolgerebbe il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa per l'illegittima presenza di un elemento valutativo spurio, rapportato ad un mero esborso economico. Il significativo punteggio attribuito al canone nell'ambito della valutazione dell'offerta economica, oltre a falsare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, violerebbe il principio della par condicio e distorcerebbe la concorrenza, poiché privilegerebbe gli operatori con maggiore disponibilità di risorse economiche senza assicurare una migliore qualità del servizio.

Con motivi ottavo, nono e decimo la ricorrente deduce che il canone preteso dall'Amministrazione non troverebbe fondamento giuridico in alcuna disposizione normativa e sarebbe imposto unilateralmente e, per di più, quantificato in via meramente presuntiva. Sotto questo profilo costituirebbe un prelievo fiscale contrario all'art. 23 Cost. e sarebbe anche stato quantificato in modo sproporzionato rispetto agli incassi stimati dalla stessa Amministrazione, essendo parametrato con riferimento all'incasso presunto.

Con motivi undicesimo e dodicesimo lamenta incompetenza perché non risulterebbe che il dirigente responsabile del contratto, da indentificarsi nel dirigente competente per materia, abbia preventivamente individuato la procedura di scelta del contraente ritenuta più idonea e approvato il capitolato speciale d'appalto. Anzi, dal provvedimento del Direttore dell'Azienda Regionale n. 489/2014 emerge che queste operazioni sono state effettuate dal Direttore stesso. L'intera procedura concorsuale sarebbe quindi viziata in radice poiché il Direttore dell'Azienda Regionale sarebbe organo del tutto distinto ed autonomo rispetto al dirigente competente per materia. La procedura è stata condotta in ossequio alle disposizioni di cui all'art. 9 del Regolamento di attuazione del Capo VII della L.R. Toscana 13 luglio 2007, n. 38, adottato con D.P.G.R. n. 30/R del 27/05/2008, ma le disposizioni di tale articolo contrasterebbero con la stesse L.R. n. 38 del 2007 e con il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Con tredicesimo motivo contesta che il Direttore dell'Azienda, con Provv. n. 107 del 7 marzo 2013, abbia nominato il Presidente di gara e il suo sostituto poiché né la L.R. n. 38 del 2007, né il relativo regolamento di attuazione, gli attribuirebbero tale competenza.

Con ricorso per motivi aggiunti, premesso che la norma di cui all'art. 2, punto C.1), del disciplinare di gara stabiliva che il dettaglio economico dell'offerta, a pena di esclusione, avrebbe dovuto essere compilato riportando tutti i prezzi dei prodotti erogati dai distributori sia in cifre che in lettere, lamenta che l'offerta della controinteressata abbia indicato in cifre e in lettere solo            la percentuale di sconto medio ponderato sul prezzo dei prodotti, mentre ha indicato tutti i prezzi offerti unicamente in cifre. L'omissione dell' incombente comporterebbe l'esclusione dalla gara.

1.2 L'Azienda eccepisce inammissibilità per la contraddittorietà tra la domanda di annullamento e quella di conseguire l'aggiudicazione, che sono state proposte congiuntamente dalla ricorrente. Nel merito replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

La controinteressata IVG replica puntualmente alle deduzioni della ricorrente.

2. In via preliminare deve essere respinta l'eccezione formulata dalla difesa regionale.

L'interesse al ricorso si qualifica, oltre che per la lesione subita dal ricorrente in conseguenza del provvedimento gravato, anche nei termini del vantaggio che questi possa ricavare dall'accoglimento del gravame. Tale vantaggio può consistere sia nell'acquisizione del bene della vita in discussione (interesse finale al ricorso), che nei termini della rimessa in discussione del rapporto giuridico controverso (interesse strumentale al ricorso) attraverso cui il ricorrente mira non al conseguimento del bene della vita medesimo, ma all'assunzione di nuove chances di ottenerlo.

Il ricorso in esame non appare contraddittorio poiché è articolato sul duplice versante della richiesta di esclusione dalla gara dell'aggiudicataria, con correlativa aggiudicazione a proprio favore del contratto pubblico, e dell'annullamento dell'intera procedura cui seguirebbe la sua riedizione da parte dell'Azienda, e da cui la ricorrente trarrebbe una nuova possibilità di conseguire il bene della vita agognato. La ricorrente, correttamente, fa quindi valere il proprio interesse al ricorso nella sua duplice forma di interesse finale e interesse strumentale chiedendo, in caso di accoglimento del gravame per i motivi comportanti l'esclusione della ricorrente, di essere dichiarata aggiudicataria del contratto pubblico. Non vi è incompatibilità tra le domande avanzate poiché, nella loro diversità, esprimono in grado diverso e precisamente al massimo grado nella forma "finale", e in grado minore nella forma "strumentale", il medesimo interesse al ricorso che consente al processo di pervenire ad una pronuncia nel merito.

3. Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.

3.1 Il bando di gara, ai fini della partecipazione alla procedura, quale requisito di capacità tecnica prevedeva (per quanto rileva nella presente sede) la prestazione pregressa di almeno due servizi di installazione e gestione distributori per un minimo di trenta apparecchi, nel triennio 2010/2012 o 2011/2013. La ricorrente contesta l'ammissione dell'aggiudicataria poiché, a suo dire, uno dei contratti pregressi che essa ha fatto valere ai fini della dimostrazione della capacità tecnica, e precisamente quello svolto a favore della Questura di Firenze, comprenderebbe non trenta ma ventuno distributori.

Il motivo è infondato poiché la nota della Questura di Firenze 20 novembre 2014, prot. 1436, attesta lo svolgimento pregresso del servizio da parte dell'aggiudicataria per trentatre distributori automatici. Tale circostanza non è oggetto di specifica contestazione né la nota è stata impugnata per falso.

Le argomentazioni della ricorrente contenute nella memoria di replica sono prive di pregio poiché ai fini della prova della capacità tecnica in capo all'aggiudicataria non rileva la legittimità dell'ampliamento del contratto originariamente intercorso tra la stessa e la Questura di Firenze; nella presente sede occorre invece accertare che essa possedesse la capacità tecnica di gestire almeno due servizi per un minimo di trenta distributori nel triennio preso in considerazione. Tale requisito é confermato dall'attestazione soprariferita che, si ripete, non è contestata nella sua veridicità.

È inconferente verificare se alla richiesta di ampliamento del contratto originario per ventuno distributori automatici abbia o meno fatto seguito una modifica contrattuale o sia stata espletata una nuova gara, poiché queste circostanze avrebbero potuto rilevare unicamente in sede di impugnativa del provvedimento con cui la Questura ha disposto l'estensione del contratto. In questa sede si controverte sull'avvenuta installazione di distributori nel numero almeno pari al minimo richiesto per la partecipazione alla presente procedura, e ciò appare incontrovertibilmente dimostrato dalla soprariferita attestazione della Questura di Firenze. Questo documento espressamente "attesta" che l'aggiudicataria "ha svolto il servizio di distribuzione automatica di alimenti e bevande presso la Questura di Firenze e alcuni uffici della Polizia di Stato della provincia di Firenze, attraverso l'installazione di n. 33 distributori automatici". La portata di questa dizione è sufficientemente chiara e tale da dimostrare il possesso, in capo all'aggiudicataria, del requisito di capacità tecnica necessario per l'ammissione alla procedura in discussione.

3.2 Il secondo motivo è infondato, e di ciò la stessa ricorrente si è avveduta prendendo atto, in memoria depositata il 12 gennaio 2015, dell'avvenuto sopralluogo da parte dell'aggiudicataria come attestato in atti (docc. 7-8 produzione dell'Azienda DSU).

3.3 Le censure di cui al terzo motivo, tendenti a contestare la validità della valutazione positiva di anomalia sull'offerta dell'aggiudicataria, appaiono generiche e non mettono in rilievo difetti di ragionevolezza nelle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante. Esse devono quindi essere respinte poiché il giudizio di anomalia dell'offerta è espressione di discrezionalità tecnica la quale é sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o erroneità fattuale, che rendano palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (C.d.S. V, 5 settembre 2014, n. 4516), e la sussistenza di tali circostanze non é dimostrata dalla ricorrente.

3.4 I motivi da quattro a sette possono essere trattati congiuntamente e devono tutti essere respinti.

In via preliminare va rilevato che non vi sono ragioni per negare alle amministrazioni pubbliche la possibilità di stipulare contratti atipici, purché siano vantaggiosi per l'interesse pubblico, e tale possibilità è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. IV, 4 dicembre 2001 n. 6073; 29 novembre 2002 n. 6536).

Quello in esame costituisce un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento poiché la causa della concessione é assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande. La concessione di spazi è il mezzo attraverso il quale viene raggiunto quest'ultimo obiettivo. Il contratto di cui si tratta è infatti, ormai unanimemente, qualificato dalla giurisprudenza nei termini della concessione di servizio (C.d.S. VI, 4 settembre 2012 n. 4682; T.A.R. Toscana II, 5 agosto 2014 n. 1329.

Ai fini che qui interessa, peraltro, rileva la circostanza che entrambi gli istituti, la concessione di servizi e quella di beni, fuoriescono dall'ambito di applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006 il quale, all'art. 30, dichiara applicabili alla (sola) concessione di servizi i propri principi fondamentali e quelli dell'ordinamento comunitario, ed impone una minima forma concorrenziale costituita da una gara informale cui devono essere invitati almeno cinque concorrenti con predeterminazione dei criteri selettivi. Gli stessi principi di trasparenza, pubblicità e concorrenzialità sono stati dichiarati applicabili dalla giurisprudenza anche alla concessione di spazi pubblici (C.d.S. VI, 25 settembre 2009 n. 5765 e 30 settembre 2010 n. 7239).

Questi principi sono stati correttamente applicati dall'Amministrazione intimata la quale, anzi, ha ulteriormente esteso quelli di concorrenza e pubblicità effettuando una gara preceduta da un pubblico bando. Sotto questo profilo non si ravvisa alcun motivo di illegittimità nell'operato dell'Azienda.

La disciplina di gara peraltro era assai chiara nella sua formulazione poiché indicava tutti gli elementi necessari ai concorrenti per essere ammessi alla procedura e formulare un'offerta, sicché appaiono del tutto inconferenti le doglianze espresse dalla ricorrente sotto questo profilo. Non si è verificata alcuna violazione dei principi cui devono informarsi le procedure di affidamento delle concessioni dei servizi pubblici e i concorrenti, in modo equanime, sono tutti stati messi in grado di partecipare.

Non appare irragionevole la previsione di un canone minimo da corrispondersi da parte dell'aggiudicatario, in ragione della presenza di un aspetto concessorio di spazi pubblici nel contratto in discussione e della circostanza che l'Azienda mette a disposizione l'energia elettrica necessaria per il funzionamento delle macchinette distributrici. L'attribuzione di venti punti per il quantum offerto dal concorrente a tale titolo implica poi un peso percentuale basso sulla valutazione dell'offerta, tale da non falsare il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

3.5 Sono infondati anche i motivi ottavo e nono, che a loro volta possono essere trattati congiuntamente.

Non vi è luogo a discettare dell'applicazione dell'art. 23 Cost. in quanto il canone preteso dall'Azienda trova fondamento e causa nell'erogazione, da parte della stessa, dell'energia elettrica necessaria al funzionamento del servizio, come correttamente replica la difesa regionale, ed è stato ragionevolmente quantificato nella misura giornaliera di Euro 1,27 per ogni macchinetta distributrice, cifra, peraltro, che appare sostenibile da qualunque imprenditore del settore.

3.6 Sono poi infondati i motivi da decimo a tredicesimo del ricorso principale, con i quali la ricorrente contesta la competenza degli organi dell'Azienda intimata che hanno sovrainteso alla gara, poiché in proposito sono stati applicati e puntualmente rispettati gli artt. 20 e 21 del Regolamento dell'Azienda medesima, approvato con deliberazione del Consiglio di Amministrazione 72 giugno 2012, n. 38, cui rimanda l'art. 57, comma 1, lett. b), della L.R. Toscana n. 38 del 2007.

3.7 Deve essere respinta anche la censura formulata con atto per motivi aggiunti.

In disparte la circostanza che nel modello di dettaglio economico fornito della stazione appaltante non vi era alcuno spazio per l'indicazione in lettere del prezzo offerto dai concorrenti, è dirimente il rilievo che a norma dell'art. 46, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, l'esclusione può essere disposta, per quanto rileva nella presente sede, solo in caso di incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell'offerta. Nel caso di specie non vi era alcuna incertezza sul contenuto della proposta contrattuale formulata dall'aggiudicataria, e pertanto correttamente la stazione appaltante non ha applicato la causa di esclusione prevista nel disciplinare, come pretenderebbe la ricorrente, ritenendola nulla ex art. 46, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. n. 163 del 2006.

4. In conclusione, sia il ricorso principale che i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese processuali seguono la soccombenza e pertanto la ricorrente è condannata al loro pagamento nella misura di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), cui devono essere aggiunti gli accessori di legge, a favore di ciascuna controparte costituita; nulla spese per la Regione Toscana non costituita in giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di causa nella misura di Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge, a favore di ciascuna controparte costituita; nulla spese per la Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Nella sentenza in esame il T.A.R. Toscana descrive i c.d. contratti atipici, o misti, e il limite del loro utilizzo nello svolgimento di attività a evidenza pubblica, ossia quelle speciali procedure previste nell’art. 54 del D.Lgs. n. 163 del 12 aprile 2016 (c.d. Codice dei Contratti Pubblici). Tale articolo traccia il quadro di una scelta del contraente con la Pubblica Amministrazione nel nostro ordinamento, stabilendo che le stazioni appaltanti possono fare ricorso, ai fini dell’aggiudicazione di un appalto, rispettivamente: alle procedure aperte, alle procedure ristrette, al dialogo competitivo e alle procedure negoziate, con o senza, previa pubblicazioni di un bando di gara.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

La controversi riguarda la legittimità di una procedura aperta per aggiudicare, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il contratto di affidamento del servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo di distributori automatici presso le sedi dell’Azienda.

L'Azienda Diritto allo Studio Universitario - DSU Toscana indiceva una procedura di gara aperta, secondo il criterio innanzi citato, per l'affidamento del servizio di somministrazione bevande calde, fredde e snack a mezzo distributori automatici, da installare presso le sedi dell'Azienda stessa, di durata pari a quarantotto mesi.

All'esito delle operazioni concorsuali è risultata aggiudicataria la I. V. Group s.r.l. (nel seguito: "I.V.G."); la ricorrente S. si è classificata al secondo posto e, pertanto, ha impugnato gli atti di gara, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

In particolare, la ricorrente asseriva che gli atti della procedura non avrebbero indicato in modo chiaro ed univoco lo schema contrattuale prescelto, se cioè si trattasse di appalto, concessione di servizio o concessione di spazi pubblici. Ciò non sarebbe legittimo in quanto ricondurrebbe sotto un unico schema contrattuale la concessione in uso di spazi pubblici e quella concessione di servizi, venendosi a creare un c.d. “contratto misto”, in luogo della tipologia contrattuale prevalente della concessione di servizi.

Secondo il T.A.R., la suddetta eccezione non trova fondamento in quanto, secondo quanto riportato in sentenza, “non vi sono ragioni per negare alle amministrazioni pubbliche la possibilità di stipulare contratti atipici, purché siano vantaggiosi per l'interesse pubblico, e tale possibilità è pacificamente riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa (C.d.S. IV, 4 dicembre 2001 n. 6073; 29 novembre 2002 n. 6536)”.

Si legge in motivazione: “Quello in esame costituisce un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento poiché la causa della concessione é assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande. La concessione di spazi è il mezzo attraverso il quale viene raggiunto quest'ultimo obiettivo”.

Il Tribunale Regionale prosegue affermando che ciò che consta è che siano stati rispettati i principi di trasparenza, pubblicità e concorrenzialità. Questi sono stati correttamente applicati dall'Amministrazione intimata la quale ha effettuato una gara preceduta da un pubblico bando.

Pertanto, il T.A.R. Toscana, respinge il ricorso  proposto e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il tema in esame, pur basandosi su una sentenza non recentissima, torna di grande attualità a seguito delle elezioni amministrative del 5 giugno scorso.

Infatti, dopo il periodo di transizione, le nuove singole giunte si accingono a occuparsi delle questioni più urgenti di propria competenza. A tal scopo, si cerca la tipologia contrattuale più celere e vantaggiosa.

Il dibattito che si è dipanato sia in dottrina - prima - che nella giurisprudenza - poi -, riguarda la possibilità per le Pubbliche Amministrazioni di avere la possibilità o, meglio ancora, la legittimazione a stipulare contratti atipici ai sensi dell’art. 1322, II comma, c.c..

Il “contratto atipico” si ravvisa quando gli elementi propri di distinti negozi nominati sono tra loro combinati in modo che non sia possibile discernere le singole cause tipiche, per essere queste fuse in un’unica causa che faccia apparire le varie prestazioni organicamente preordinate al raggiungimento di un solo intento negoziale (Vedasi R. Sgroi, Libro IV Delle Obbligazioni, in La giurisprudenza sul codice civile coordinata con la dottrina, diretta da C. Ruperto, Milano, 2005, 915). Tale nozione è stata fatta propria dalla dottrina amministrativistica che, però, ha posto degli obblighi alle amministrazioni in caso di utilizzo di questa forma contrattuale, che discendono dalla tutela degli interessi pubblici tutelati.

La sentenza in esame descrive il contratto come “un contratto atipico nel quale trovano spazio sia gli elementi della concessione di un servizio al pubblico, che quelli della concessione di spazi pubblici, con prevalenza del primo elemento poiché la causa della concessione é assorbita da quella del servizio al pubblico consistente nella distribuzione di alimenti e bevande. […] Il contratto di cui si tratta è infatti, ormai unanimemente, qualificato dalla giurisprudenza nei termini della concessione di servizio”.

In particolare, il sistema normativo comunitario e nazionale è stato, per lungo tempo, privo di una disciplina e di una definizione di concessione di servizi. E’ stato il Codice dei Contratti, nell’art. 30, che ha dato chiarezza, armonizzando le previsioni comunitarie e interne e riunendo una disciplina che sino alla sua entrata in vigore era frammentata e oggetto di significative disquisizioni dottrinali contrastanti.

Grazie al citato art. 30 del Codice dei Contratti, possiamo desumere che la concessione di servizi deve essere intesa come l’affidamento da parte della stazione appaltante di tutti i servizi ad essere gestiti economicamente, con accollo totale o parziale dei costi in capo all’utenza e con conseguente assunzione dei rischi della gestione in capo ad un soggetto terzo denominato concessionario.

Poiché la definizione è così ampia, la giurisprudenza amministrativa ha fatto rientrare nel novero delle concessioni di servizi numerosi contratti atipici.

Si da comunque atto che, tutt’oggi, la concessione di servizi, così come è oggi disciplinata, è insufficiente a racchiudere in se la normativa applicabile a tutto il contratto e, pertanto, rinvia a utilizzare e rispettare i principi di matrice comunitaria.

Nel caso de quo, il T.A.R. ha ritenuto applicabile la disciplina, al caso sottoposto al suo esame, al contratto di concessione di servizi i principi fondamentali dell’ordinamento comunitario quale trasparenza, pubblicità e concorrenzialità, emergendo sempre più, all’interno dei contratti pubblici, un diritto sempre più comunitario che disegna, in qualche misura, la creazione di un mercato più ampio.

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