La rilevanza dell’interesse pubblico nell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies l. n. 241/1990

Cons. Stato, sez. V, 20 settembre 2016, n. 3910

L’interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata, ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificano il provvedimento di autotutela.

 

 

 

N. 03910/2016REG.PROV.COLL.

N. 01924/2016 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1924 del 2016, proposto dalla … S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati … e …, con domicilio eletto presso … in Roma, via G.B. Martini, 2

contro

… S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati … e …, con domicilio eletto presso Lorenzo Lamberti in Roma, via Emilia 86/90
… S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati …, … e …, con domicilio eletto presso Mariano Protto in Roma, via Cicerone, 44

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Lombardia, Sezione I, n. 100/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della .. S.p.a. e della … S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Angelo Clarizia su delega dell'avvocato Amoruso, l’avvocato Mariano Protto, l’avvocato Lorenzo Lamberti e l’avvocato Antonino Menne;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

I fatti di causa sono descritti nei termini che seguono nell’ambito dell’impugnata sentenza del T.A.R. della Lombardia.

Con ricorso proposto dinanzi a quel Tribunale amministrativo e recante il n. 1642/2015 l’odierna appellante Vitali s.p.a. riferiva di aver partecipato alla gara di appalto indetta dalla … S.p.A. avente ad oggetto “Lavori di manutenzione delle sovrastrutture e pavimentazioni stradali sulle tratte A7 Milano Serravalle, Tangenziale Ovest di Pavia e raccordo Pavia - Bereguardo”.

La … era stata in un primo momento esclusa dalla procedura per ritenuta violazione delle previsioni della lex specialis di gara inerenti la distanza massima fra lo stabilimento di produzione dei conglomerati bituminosi e il centro di manutenzione di Tortona, ma il provvedimento di esclusione era stato annullato in via definitiva con sentenza di questo Consiglio n. 5811/2014 il quale aveva altresì annullato la contestata clausola escludente.

A seguito della sentenza da ultimo richiamata (e in ritenuta esecuzione degli obblighi dalla stessa rinvenienti) l’amministrazione aggiudicatrice (la quale aveva medio tempore stipulato il contratto con l’aggiudicataria … s.p.a. in data 23 luglio 2014) disponeva l’annullamento in autotutela degli atti di gara, annullava l’aggiudicazione e disponeva l’inefficacia del contratto (si tratta del provvedimento in data 3 giugno 2015).

Il provvedimento di autotutela è stato impugnato in primo grado sia dall’aggiudicataria … s.p.a. (ricorso n. 1542/2015), sia dall’odierna appellante … s.p.a. (ricorso n. 1642/2015).

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Lombardia, riuniti i ricorsi, ha accolto il ricorso n. 1542/2015 (Itinera) e per l’effetto ha annullato il richiamato provvedimento di autotutela e ha sancito il buon diritto dell’aggiudicataria Itinera a proseguire nelle lavorazioni.

Il T.A.R. ha invece dichiarato inammissibile per carenza di interesse il ricorso di primo grado articolato dalla … s.p.a.. Ciò, in quanto “dal richiesto annullamento [del provvedimento impugnato], la posizione di aggiudicataria della società Itinera s.p.a. risulterebbe rafforzata, né tale posizione potrebbe essere messa in discussione in ragione della mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva disposta in data 19.5.2014”.

Il T.A.R. ha altresì dichiarato inammissibile – per violazione del principio del ne bis in idem – la domanda risarcitoria proposta dalla … , in quanto “sostanzialmente identica a quella oggetto del separato e pendente giudizio R.G. 1125/2015”.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla … s.p.a. la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi, rispettivamente rubricati:

1) sulla correttezza dell’esercizio dell’azione amministrativa della stazione appaltante in parte qua laddove ha disposto l’annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore di Itinera s.p.a., con conseguente travolgimento del contratto;

2) sulla illegittimità dell’esercizio dell’azione amministrativa della stazione appaltante in parte qua, laddove ha disposto l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara;

3) Violazione dell’art. 43 c.p.a. – Sulla legittimità e fondatezza della domanda risarcitoria

L’appellante ha poi riproposto la domanda risarcitoria già articolata in primo grado e ne ha chiesto l’accoglimento anche per il caso in cui questo Giudice di appello confermasse il mancato annullamento del provvedimento impugnato in primo grado.

Si è costituita in giudizio la … s.p.a. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Si è altresì costituita in giudizio la … s.p.a. la quale ha a propria volta concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Alla pubblica udienza del 14 luglio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore degli appalti pubblici di lavori (la quale: i) aveva partecipato a una gara di appalto indetta dalla … s.p.a. avente ad oggetto lavori di manutenzione di sovrastrutture e pavimentazioni stradali; ii) era stata inizialmente esclusa; iii) e aveva in seguito ottenuto l’annullamento dell’esclusione in sede giurisdizionale) avverso la sentenza del T.A.R. della Lombardia con cui è stato accolto il ricorso della prima classificata e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui l’amministrazione aggiudicatrice aveva annullato gli esiti dell’intera procedura.

2. Il Collegio ritiene in primo luogo di esaminare i motivi di appello con i quali la … ha lamentato l’erroneità del disposto annullamento dell’atto in data 3 giugno 2015 con cui la … ha disposto l’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara, prendendo le mosse da quanto statuito dalla sentenza di questo Consiglio n. 5811/2014.

In punto di fatto deve essere chiarito:

- che con la sentenza da ultimo richiamata, resa sull’appello proposto dalla stessa … n. 6760/2014, questo Consiglio ha annullato il provvedimento con il quale, in applicazione della lex specialis di gara, era stata disposta l’esclusione della stessa … statuiva in ordine alla sorte della disposta aggiudicazione (e, a fortiori, del contratto nel frattempo stipulato) per l’assorbente ragione che la … non avesse in alcun modo impugnato l’aggiudicazione medesima (la circostanza è pacifica in atti);

- che tuttavia, la …, con il provvedimento impugnato in primo grado, si è spinta sino a disporre l’annullamento in autotutela dell’intera procedura per effetto della richiamata sentenza di appello (la stazione appaltante ha infatti ritenuto di “annullare in via di autotutela il bando di gara perché irrimediabilmente viziato dalla presenza di una clausola di partecipazione giudicata illegittima e, conseguentemente, [di] ripetere l’intera procedura”).

Ebbene, tanto premesso sotto il profilo fattuale, ne emerge la correttezza di quanto statuito dai primi Giudici, secondo cui il provvedimento di annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara risulta viziato per difetto di istruttoria e di motivazione e, in ogni caso, adottato in contrasto con il consolidato orientamento secondo cui il legittimo esercizio del potere di autotutela non può fondarsi unicamente sull’intento di ripristinare la legittimità violata, ma deve essere scrutinato in ragione della sussistenza di un interesse pubblico prevalente all’adozione del provvedimento di ritiro.

E’ stato affermato al riguardo che l'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela (in tal senso –ex multis - : Cons. Stato, IV, 21 settembre 2015, n. 4379;id., VI, 20 settembre 2012, n. 4997; id., VI, 14 gennaio 2009, n. 136).

L’orientamento in questione risulta sostanzialmente trasfuso nel testo del comma 1 dell’articolo 21-nonies della l. 7 agosto 1990, n. 241 (nella formulazione, che qui rileva, anteriore alle modifiche introdotte dalla l. 7 agosto 2015, n. 124), secondo cui “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo”.

Ebbene, alla luce della richiamata disposizione (lo si ripete, recettiva di consolidati orientamenti giurisprudenziali) emerge l’illegittimità del disposto annullamento d’ufficio: i) sia perché l’amministrazione non ha esposto alcuna ulteriore ragione, se non quelle connesse alla riconosciuta parziale illegittimità della lex specialis di gara; ii) sia perché l’amministrazione non ha in alcun modo dato atto della ponderazione dei vari interessi che nel caso in esame vengono in rilievo, anche alla luce dello stato di avanzamento dell’opera e del tempo trascorso dal provvedimento di aggiudicazione e dalla sottoscrizione del contratto.

Né può in alcun modo ritenersi che l’annullamento dell’intera procedura conseguisse in qualche modo agli obblighi conformativi rinvenienti dalla più volte richiamata sentenza n. 5811/2014, se solo si consideri che il ricorso introduttivo che ha condotto all’adozione di quella sentenza mirava unicamente all’annullamento dell’esclusione e non anche al travolgimento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di inefficacia del contratto (domande, queste ultime, che l’odierna appellante riconosce anche nella presente sede di non aver in alcun modo formulato).

Del tutto correttamente, quindi, il T.A.R. ha riconosciuto l’illegittimità del provvedimento di annullamento d’ufficio impugnato in primo grado in quanto difforme sia rispetto ai consolidati acquis formatisi sul tema della legittimità degli atti di ritiro, sia rispetto agli obblighi conformativi rinvenienti dalla sentenza di appello che, pure, costituiva il dichiarato presupposto logico-fattuale per l’adozione del medesimo provvedimento di annullamento.

2.1. Né può giungersi a conclusioni diverse da quelle appena delineate in relazione al motivo di appello con cui si è lamentato che la … avesse lamentato con il ricorso di primo grado la sola insussistenza dei presupposti per disporre l’inefficacia del contratto e non anche l’insussistenza dei presupposti per procedere all’annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara.

2.1.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che sussiste un evidente rapporto di continenza logico-giuridica fra le ragioni che impedivano la declaratoria di inefficacia del contratto e quelle che impedivano, ancora più a monte, di disporre il contestato annullamento in autotutela.

2.1.2. Si osserva in secondo luogo che può certamente convenirsi con l’appellante laddove afferma che ciò che nel caso di specie viene in rilievo è la correttezza dell’esercizio del potere di autotutela (il quale può intervenire anche a seguito della stipula del contratto, ma per ragioni afferenti la legittimità della procedura di gara – in tal senso: Cons. Stato, Ad. Plen. 20 giugno 2014, n. 14 -). Ma il punto è che l’esercizio concreto del potere di autotutela risultava nel caso di specie illegittimo per la rilevata contrarietà con i principi e le disposizioni che regolano le condizioni per la legittimità di tale esercizio.

Ai limitati fini che qui rilevano (e rinviando a quanto già in precedenza esposto) si osserva poi che il testo dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 depone in senso affatto diverso a quanto opinato dalla società appellante, mentre il richiamo operato in sede di appello al testo dell’articolo 21-nonies nella formulazione successiva all’entrata in vigore della l. 124 del 2015 risulta inconferente ai fini del decidere, atteso che la novella normativa in questione è intervenuta successivamente all'adozione del provvedimento di annullamento d’ufficio impugnato in primo grado.

2.1.3. Si osserva infine che, in applicazione dei generali principi della domanda e della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato (certamente applicabili anche nel giudizio amministrativo anche alla luce del rinvio operato dall’articolo 39, comma 1 del cod. proc. amm.), la Milano-Serravalle non solo non avrebbe potuto annullare l’intera procedura, ma neppure avrebbe potuto disporre (come richiesto dall’appellante) il solo annullamento dell’aggiudicazione in favore della … per l’assorbente ragione che tale annullamento non era stato in alcun modo richiesto in sede giurisdizionale.

Non può quindi trovare accoglimento il motivo – riproposto dalla … nella presente sede di appello – secondo cui, a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento di esclusione disposto a carico della stessa … – e anche in assenza di una specifica domanda in tal senso – l’amministrazione avrebbe dovuto procedere sua sponte all’annullamento dell’aggiudicazione medio tempore disposta al fine di consentire l’aggiudicazione in favore della stessa ….

3. La domanda risarcitoria riproposta nella presente sede di appello non può trovare accoglimento.

L’appellante ha (ri-)articolato la domanda in questione ipotizzando due possibili scenari: i) quello dell’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento impugnato in primo grado (ipotesi che qui non ricorre); ii) quello in cui tale provvedimento non fosse effettivamente impugnato in primo grado.

3.1. Va premesso al riguardo che, da quanto sembra emergere dall’atto di appello, i due scenari non vengono riferiti all’ipotesi di annullamento o meno del provvedimento di annullamento in autotutela (annullamento che, comunque, viene nella presente sede di appello confermato), bensì all’ipotesi di annullamento o meno dell’atto di aggiudicazione (annullamento che non può qui essere disposto per la dirimente ragione di non essere stato neppure richiesto al Giudice).

3.2. Tanto premesso, deve quindi essere escluso in ogni caso il richiesto ristoro del danno in forma specifica (attraverso il subentro nelle lavorazioni previa declaratoria di inefficacia del contratto già stipulato con la …).

Tanto, alla luce del comma 1 dell’articolo 124 del ‘Codice del processo amministrativo’, secondo cui l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122 (declaratoria di inefficacia che postula un’espressa richiesta di parte nell’ambito della domanda di annullamento che nel caso in esame non risulta proposta).

3.2. Ma la mancata proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione preclude anche in radice il riconoscimento del danno per equivalente pecuniario.

L’appellante era infatti consapevole del fatto che la sola richiesta di annullamento del proprio provvedimento di esclusione non poteva condurre ad ottenere l’auspicata aggiudicazione della gara in assenza dell’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione medio tempore adottato in favore di altra concorrente.

Ai sensi del comma 2 dell’articolo 124 del cod. proc. amm. la condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda volta a conseguire l’aggiudicazione (nonché –scil. – la domanda volta ancora più a monte a contestare l’aggiudicazione disposta in favore di altri all’evidente fine di coltivare la sola opzione del ristoro per equivalente pecuniario) è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.

La disposizione in esame esplicita con maggiore ampiezza di implicazioni, nel particolare settore del ristoro del danno da aggiudicazione - in tesi – illegittima, il principio sancito dal comma 3 dell’articolo 30 del medesimo cod. proc. amm. secondo cui “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

E’ evidente al riguardo che, laddove l’odierna appellante – invece di limitare la propria domanda di giustizia al solo provvedimento che l’aveva esclusa dalla gara – avesse esteso l’impugnativa anche al provvedimento di aggiudicazione medio tempore disposto in favore di altra impresa, avrebbe con ogni verosimiglianza potuto escludere in radice la ritrazione dei danni conseguenti alla mancata esecuzione dell’appalto per cui è causa.

Si tratta, come è evidente, di una circostanza in radice ostativa al richiesto risarcimento per equivalente pecuniario, non potendosi qui ammettere il ristoro di un pregiudizio (il danno rinveniente dalla mancata stipula ed esecuzione del contratto) che la stessa appellante ha contribuito in modo determinante a cagionare mercé la mancata attivazione degli strumenti di tutela espressamente richiamati dalle menzionate disposizioni codicistiche.

3.3. La reiezione della domanda risarcitoria per le ragioni appena evidenziate esime il Collegio dall’esame puntuale di motivi di appello riferiti al capo della sentenza con cui si è sancita altresì l’inammissibilità della domanda risarcitoria stante la pendenza dinanzi al T.A.R. della Lombardia di un giudizio avente ad oggetto un’identica vicenda risarcitoria (con identità di parti, di petitum e di causa petendi).

4. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi euro 3.000 (tremila) oltre gli accessori di legge in favore di ciascuna delle controparti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2016 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

 

 

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

L’OGGETTO DELLA SENTENZA

La pronuncia delinea i limiti entro cui alla pubblica Amministrazione è consentito esercitare il potere di autotutela, nella specie l’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies L. n. 241/1990.

Segnatamente, Palazzo Spada focalizza l’attenzione sulla rilevanza dell’interesse pubblico sotteso al predetto potere e puntualizza come esso non possa consistere nel mero ripristino della legalità violata, dovendosi operare una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza di tutti gli interessi emersi nella fattispecie.

IL PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il giudizio promosso innanzi al C.d.S. trae abbrivio dall’annullamento in autotutela di una procedura ad evidenza pubblica avente a oggetto lavori di manutenzione di sovrastrutture e pavimentazioni stradali.

In  particolare, la ricorrente, inizialmente esclusa dalla gara con provvedimento poi annullato in sede giurisdizionale, lamentava che, a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione, la stazione appaltante, anziché limitarsi ad annullare l’aggiudicazione nelle more conseguita dall’impresa concorrente, avesse disposto l’annullamento dell’intera procedura.

Deducendo ciò, impugnava la sentenza di primo grado che, accogliendo il ricorso proposto dall’aggiudicataria avverso il provvedimento di annullamento della gara, aveva invece dichiarato inammissibile quello dell’appellante per carenza di interesse, atteso che l’accoglimento del suo ricorso avrebbe solo rafforzato la posizione dell’impresa aggiudicataria.

I giudici di seconde cure hanno confermato la statuizione di primo grado, osservando per giunta come, a seguito dell’annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclusione disposto a carico dell’appellante, sulla stazione appaltante non gravasse l’obbligo di annullare l’aggiudicazione in quanto domanda alcuna era stata avanzata in tal senso.

In merito al potere di autotutela esercitato sul procedimento di gara, il Collegio ha avallato le conclusioni tratte dal T.A.R.; ed infatti, il provvedimento di secondo grado è stato censurato per difetto di istruttoria e di motivazione, oltre che per il contrasto con il consolidato orientamento alla stregua del quale l’interesse pubblico sotteso al provvedimento di ritiro non può risolversi nel mero ripristino della legalità violata.

D’altronde, anche il tenore letterale dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 è inequivoco laddove subordina l’adozione del provvedimento ivi disciplinato alla sussistenza di “ragioni di interesse pubblico”.

Sicché, applicando le esposte coordinate al caso di specie, Palazzo Spada ha osservato come la stazione appaltante non avesse ponderato gli interessi coinvolti dalla sua azione, né tantomeno adeguatamente motivato la determinazione assunta; inoltre – hanno puntualizzato i Giudici – l’obbligo conformativo derivante dalla sentenza di annullamento del provvedimento di esclusione, che aveva rappresentato il presupposto logico-fattuale per l’esercizio del potere di autotutela, non imponeva l’annullamento dell’intera di gara, atteso che il ricorso introduttivo mirava esclusivamente alla caducazione dell’esclusione e non anche al travolgimento dell’aggiudicazione o alla declaratoria di inefficacia del contratto.

Da ultimo, il Consiglio di Stato ha statuito in ordine alla domanda risarcitoria avanzata dall’appellante.

Sul punto, ha concluso per la reiezione dell’appello in ragione della duplice considerazione secondo cui  il risarcimento in forma specifica, consistente nel subentro nelle lavorazioni oggetto dell’appalto, postula l’inefficacia del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione, nel caso di specie mai richiesta; inoltre, il risarcimento per equivalente non può essere accordato allorché i danni siano evitabili con la domanda volta a conseguire l’annullamento dell’aggiudicazione. Invero, l’art. 124 comma 2 c.p.a., richiamando il principio sancito dall’art. 30, comma 3 c.p.a., osta alla risarcibilità dei pregiudizi evitabili con la proposizione della domanda caducatoria che, nella fattispecie oggetto del giudizio, avrebbe dovuto investire il provvedimento di aggiudicazione.

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

La pronuncia offre lo spunto per svolgere talune considerazioni in merito all’istituto dell’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies L. n. 241/1990, che ha recentemente conosciuto innovazioni tali da averlo riportato nuovamente all’attenzione della dottrina.

Com’è noto, esso si inquadra nella più generale disciplina dell’autotutela, ovvero di quel potere che, secondo la nota definizione di BENVENUTI, consente alla pubblica Amministrazione di risolvere i conflitti, attuali o potenziali, suscettibili di insorgere con i soggetti interessati dai suoi provvedimenti.

Nondimeno, secondo altra parte della dottrina, sarebbe più corretto inquadrare il potere in esame nell’ambito dell’amministrazione attiva, atteso che la P.A. provvede sulla medesima questione oggetto del provvedimento di primo grado operando un’ulteriore valutazione dell’interesse pubblico in guisa da individuare la soluzione maggiormente idonea a realizzarlo.

Siffatta impostazione è stata estesa all’annullamento d’ufficio in considerazione della rilevanza che anche in questo, come nella revoca, detiene l’interesse pubblico concreto sotteso alla determinazione di secondo grado.

Ed infatti, già prima che il potere in esame fosse codificato dalla L. n. 241/1990 per effetto della riforma operata dalla L. n. 15/2005, la giurisprudenza era pressoché unanime nel sostenere che “l’annullamento di un atto non può legittimamente seguire alla semplice constatazione della sua illegittimità, ma deve essere assistito da una congrua e puntuale motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale all’eliminazione del provvedimento illegittimo” (in terminis, Cons. Stato, sez. VI, 28 agosto 1992 n. 616).

L’assunto giurisprudenziale è stato recepito dall’art. 21-nonies della legge generale sul procedimento amministrativo che, disciplinando quello che già la giurisprudenza reputava un potere implicito della pubblica Amministrazione, ha espressamente previsto che l’annullamento d’ufficio debba essere sorretto da “ragioni di interesse pubblico”, oltre che dal riscontro dell’illegittimità provvedimentale.

Trattasi di quell’interesse pubblico attuale e concreto che, al pari di quanto accade per ogni provvedimento discrezionale, deve risultare, secondo la nota ricostruzione di GIANNINI, dalla valutazione comparativa dell’interesse primario e degli interessi secondari operata in sede procedimentale; sicché, anche per l’annullamento d’ufficio può valere la definizione dell’interesse pubblico concreto quale “fatto desumibile dall’istruttoria mediante gli accertamenti svolti e le osservazioni proposte dalle parti” (CIOFFI).

Ed infatti, è consolidato l’assunto secondo cui il potere di agire in autotutela configura il potere discrezionale per eccellenza, di talché le istanze proposte dai soggetti interessati assumono al più carattere sollecitatorio, non sussistendo la titolarità di un interesse legittimo all’autotutela amministrativa.

Il connotato discrezionale del potere di autotutela si spiega in forza di un duplice ordine di considerazioni.

Invero, in primis il principio della tutela del legittimo affidamento impone che si ponderino tutti gli interessi in gioco, in particolare quello del beneficiario del provvedimento, al fine di valutare se detto interesse prevalga sull’interesse pubblico alla rimozione della determinazione assunta. Secondo una parte della dottrina (ZAMPETTI), la considerazione e la rilevanza dell’interesse privato trova fondamento nel principio di buona fede inteso quale obbligo di correttezza; sicché, detto principio integrerebbe la fattispecie normativa del potere di autotutela imponendo la necessità di una congrua valutazione degli interessi in conflitto e, in particolare, dell’interesse del privato.

A salvaguardia del legittimo affidamento di quest’ultimo, sino al recente passato l’art. 21-nonies disponeva che l’annullamento dovesse intervenire entro ragionevoli limiti di tempo; attualmente, per effetto della modifiche apportate dalla L. n. 124/2015, la norma prevede un termine di diciotto mesi entro cui può essere disposto l’annullamento dei provvedimenti autorizzatori o attributivi di vantaggi economici.

Come evidenziato dal Consiglio di Stato nel parere n. 839/2016 reso sullo schema di decreto legislativo in tema di s.c.i.a., la novella normativa ha delineato un “nuovo paradigma”, “una rivoluzione copernicana” del rapporto tra cittadino e P.A., in quanto “il legislatore del 2015 ha fissato termini decadenziali di valenza nuova, non più volti a determinare l’inoppugnabilità degli atti nell’interesse dell’amministrazione, ma a stabilire limiti al potere pubblico nell’interesse dei cittadini, al fine di consolidare le situazioni soggettive dei privati. In altri termini, ad avviso della Commissione speciale, è possibile affermare che la legge n. 124, con la novella dell’art. 21-nonies della legge n. 241, abbia introdotto una nuova ‘regola generale’ che sottende al rapporto tra pubblico potere e privati: una regola di certezza dei rapporti, che rende immodificabile l’assetto (provvedimentale-documentale-fattuale) che si è consolidato nel tempo, che fa prevalere l’affidamento. Una regola speculare – nella ratio e negli effetti – a quella dell’inoppugnabilità, ma creata, a differenza di quest’ultima, in considerazione delle esigenze di certezza del cittadino (…). Una regola che, per essere effettiva, deve essere applicata senza prestarsi a prassi elusive quale sarebbe, ad esempio, quella di ritenere che per il rispetto del termine di diciotto mesi sia sufficiente un mero avvio dell’iter dell’autotutela, magari pivo di motivazioni e destinato a protrarsi per anni, mentre invece il termine va riferito alla compiuta adozione degli atti di autoannuallamento o, nel caso di scia, degli atti inibitori, repressivi o conformativi”.

Poste tali brevi ma imprescindibili considerazioni in ordine alla rilevanza del legittimo affidamento del privato nella disciplina del potere di annullamento, deve infine osservarsi come il carattere discrezionale del potere in esame si radichi, oltre che nella salvaguardia, se necessaria, della posizione del beneficiario del provvedimento, nella circostanza per  cui la determinazione di secondo grado può essere adottata solo se necessaria per la cura dell’interesse pubblico cui è preposta la P.A. procedente (v. Cons. Stato, sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3182).

Sul punto, la sentenza in commento è inequivoca laddove afferma che “l'interesse pubblico alla base del legittimo esercizio del potere di autotutela da parte della pubblica amministrazione non può identificarsi nel mero ripristino della legalità violata ma richiede una valutazione comparativa sulla qualità e concretezza degli interessi in gioco. Nel procedere a distanza di anni all'annullamento di un atto ritenuto illegittimo per un errore commesso dalla stessa amministrazione, questa è tenuta ad indicare espressamente le ragioni di pubblico interesse che, nonostante il notevole decorso del tempo e il consolidamento della situazione, giustificavano il provvedimento di autotutela”.

Ciononostante, una parte della giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 14 aprile 2015 n. 1915) tende a individuare ipotesi di annullamento doveroso, nelle quali cioè l’interesse pubblico all’adozione del provvedimento sarebbe in re ipsa, sicché sarebbe consentito prescindere dalla valutazione dell’interesse privato e dall’adempimento dell’obbligo di motivazione. Si tratta, ad esempio, del caso in cui l’invalidità dell’atto sia stata dichiarata con sentenza del G.O. ai sensi dell’art. 4 LAC o di quello in cui in sede amministrativa o giurisdizionale sia stato annullato un atto presupposto rispetto a quello di cui si tratta o, ancora, dell’ipotesi in cui l’invalidità dell’atto sia stata rilevata in sede di procedimento di controllo successivo.

Sovente vengono altresì in considerazione fattispecie di illegittimo inquadramento dei dipendenti pubblici o di concessioni edilizie rilasciate in violazione delle norme urbanistiche.

Viceversa, risulta minoritario l’orientamento dottrinario e giurisprudenziale incline a qualificare come doveroso l’annullamento del provvedimento contrastante con il diritto UE; invero, in siffatta ipotesi, la stessa Corte di Giustizia UE (sentenza 12 febbraio 2008 n. 2), ascrivendo rilievo all’esigenza di certezza del diritto, ha escluso che la violazione della normativa europea comporti il necessario annullamento d’ufficio del provvedimento.

Da ultimo, deve segnalarsi come un’importante ipotesi di annullamento d’ufficio fondato sul mero riscontro dell’illegittimità provvedimentale fosse prevista dall’art. 1 comma 136 della L. n. 311/2004, che permetteva alle pubbliche amministrazioni di annullare provvedimenti illegittimi a prescindere dal vaglio in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto, allorché fosse necessario a conseguire risparmi o minori oneri finanziario; la norma è stata però abrogata dalla L. n. 124/2015.

In merito al cd. annullamento doveroso, non può trascurarsi la posizione di chi  ha in senso critico osservato come, prospettando la preminenza in re ipsa dell’interesse all’annullamento sull’interesse privato, si finisca con l’assimilare il potere di autotutela alle funzioni di giurisdizionali e di controllo e con l’ascrivere un peso eccessivo all’astratto interesse alla legalità che, invece, “riflette un valore relativo e non assoluto e necessita pur sempre di un confronto con gli altri interessi in gioco” (ZAMPETTI).

Sul punto, non può però non richiamarsi l’insegnamento di autorevole dottrina (SANDULLI), secondo cui, in siffatte ipotesi non viene meno il carattere discrezionale del potere di annullamento; sicché, la peculiarità risiederebbe nella circostanza per cui ciò che occorre valutare non è l’interesse pubblico  all’annullamento, bensì, al contrario, la sussistenza di una ragione di interesse pubblico che impedisca nel caso concreto di procedere all’annullamento d’ufficio.

 

 

 

 

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