Termine ragionevole e termine rigido nel nuovo annullamento d’ufficio

Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2016, n. 3762

L’art. 21-nonies prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625).

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 902 del 2013, proposto da: 

Comune di D***, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato ** *, con domicilio eletto presso il suo studio in R**, Via ***; 

contro

Omissis; 

sul ricorso numero di registro generale 903 del 2013, proposto da: 
Comune di D***, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato ***, con domicilio eletto presso il suo studio in R**, Via***; 

contro

*

per la riforma

quanto al ricorso n. 903 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Lombardia - Milano: Sezione II n. 02180/2012, resa tra le parti, concernente DIA e disposizione di demolizione e ripristino stato dei luoghi

quanto al ricorso n. 902 del 2013:

della sentenza del T.a.r. Lombardia - Milano: Sezione II n. 02181/2012, resa tra le parti, concernente DIA e disposizione di demolizione e ripristino stato dei luoghi

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio 

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il Cons. *** e uditi per le parti gli avvocati ***

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

  

FATTO e DIRITTO

1. Con separati appelli il Comune di D*** ha impugnato le sentenze rese del T.a.r. Lombardia, Milano, entrambe pubblicate il 7 agosto 2012, n. 2180 e n. 2182. 

2. Le sentenze appellate, accogliendo i ricorsi rispettivamente proposti da ***** hanno annullato il medesimo provvedimento amministrativo: l’ordinanza, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di D***, n. 11, datata 21 aprile 2011, avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a. relativamente alle opere “riguardanti l’innalzamento del tetto con modifica della sagoma e del volume dell’edificio, come rappresentato nella d.i.a. prot. n. 2066 del 5.3.2007 rispetto alla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005” e l’ordine di demolizione “delle opere che hanno comportato l’innalzamento del tetto ed il conseguente incremento volumetrico del sottotetto, come eseguite, abusivamente, in difformità ed in aggiunta a quelle risultanti dalla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005”.

3. Si sono costituiti, per resistere agli appelli, gli originari ricorrenti. 

4. Alla pubblica udienza del 9 giugno 2016, la causa è stata trattenuta per la decisione. 

5. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli stante l’evidente connessione oggettiva e parzialmente soggettiva. 

6. Gli appelli non meritano accoglimento. 

7. Giova evidenziare che il provvedimento impugnato si basa sull’assunto secondo cui la d.i.a. prot. n. 2066/2007 conterrebbe una falsa dichiarazione nella misura in cui quanto rappresentato nel progetto in variante sezione 3-3 (ove si indica l’altezza del sottotetto in m. 2,29) non corrisponderebbe all’altezza effettiva del sottotetto. Ciò in quanto, la misura di m. 2,29 sarebbe stata ottenuta escludendo la computo il controsoffitto che, per contro, secondo l’Amministrazione, avrebbe dovuto essere necessariamente conteggiato. 

Come correttamente e condivisibilmente evidenziato dal T.a.r., tuttavia, la tavola allegata alla d.i.a. n. 2066/2007, allorché raffigura l’altezza in sezione del sottotetto escludendo dal computo lo spessore sottostante l’intradosso di copertura, non pone in essere una falsa rappresentazione, integrando, al più, una valutazione tecnica erronea. 

Infatti, in base alla disciplina comunale (articolo 10 NTA del P.R.G., cui fa riscontro l’articolo 8 delle stesse NTA sul computo del volume edificabile), l’altezza degli edifici si misura a partire dalla quota di terreno natura sino all’intradosso del solaio di copertura. L’intradosso del solaio di copertura, a sua volta, deve intendersi al netto di extra-spessori non strutturali, sì da rimanere indifferente alle opere interne realizzate in aderenza al tetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 maggio 2001, n. 3228). 

Nel caso di specie, quindi, la rappresentazione grafica allegata alla d.i.a. nella misura in cui esclude il controsoffitto è contraria agli articoli 8 e 10 delle N.T.A. citate, i quali stabiliscono la non computabilità nel calcolo del volume complessivo degli spazi di sottotetto soltanto quando l’altezza media ponderale di essi non superi 2,40 m. 

8. L’errore tecnico in esame, inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito all’Amministrazione di intervenire sul titolo, adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall’art. 23, comma 6, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, subordina l’esercizio del potere di autotutela. 

Nel caso di specie, poiché il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.R. n 380 del 2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio. 

9. L’art. 21-nonies cit. prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

Nella specie, manca sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio. Nel caso in esame tale affidamento era, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento. 

Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”. Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625).

10. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli devono, pertanto, essere respinti. 

11. Sussistono i presupposti per compensare le spese del giudizio, anche in considerazione della sostanziale “illegittimità” che inficiava la d.i.a.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, ne dispone la riunione e li respinge. 

Spese compensate. 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

 

 

 

BREVI ANNOTAZIONI

OGGETTO DELLA SENTENZA

Il nuovo art. 21-nonies, L. n. 241/1990, così come modificato dalla L. n. 164/2014, prevede che l’annullamento in autotutela dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici deve intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimento.

Tale norma, ancorché non applicabile al caso in esame ratione temporis, rileva comunque ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti.

 

PERCORSO ARGOMENTATIVO

Il Consiglio di stato rigetta i ricorsi presentati dal Comune di D***, avverso le sentenze rese del T.a.r. Lombardia, Milano riguardanti l’annullamento dell’ordinanza, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di D***, n. 11, datata 21 aprile 2011, avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a. relativamente alle opere “riguardanti l’innalzamento del tetto con modifica della sagoma e del volume dell’edificio, come rappresentato nella d.i.a. prot. n. 2066 del 5.3.2007 rispetto alla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005” e l’ordine di demolizione “delle opere che hanno comportato l’innalzamento del tetto ed il conseguente incremento volumetrico del sottotetto, come eseguite, abusivamente, in difformità ed in aggiunta a quelle risultanti dalla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005”.

Le argomentazioni della Corte prendono le mosse dall’esatta qualificazione del vizio della d.i.a. lamentato dal ricorrente in termini di errore tecnico.

Il fatto che la rappresentazione grafica allegata alla d.i.a. escluda il controsoffitto dal computo dell’altezza in sezione del sottotetto, integra sì una violazione degli articoli 8 e 10 delle N.T.A. del P.R.G., ma non pone in essere una falsa dichiarazione, integrando piuttosto una valutazione tecnica erronea.

Si evidenzia pertanto come l’errore tecnico in esame, inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito alla p.a. di intervenire sul titolo adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall’art. 23, comma 6, d.P.R. n. 380/2001, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, subordina l’esercizio del potere di autotutela.

Dal momento che il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.R. n. 380/2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.

Nella specie, tuttavia, manca sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio.

Nel caso in esame, peraltro, l’affidamento del privato era particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento. 

Va aggiunto sotto tale profilo che il decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.

La norma citata, ancorché inapplicabile ratione temporis ai provvedimenti in esame, assume rilievo ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625).

Alla luce delle considerazioni che precedono, conformemente a quanto affermato dal giudice di primo grado, il provvedimento avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a e l’ordine di demolizione deve ritenersi illegittimo e, pertanto, gli appelli devono essere respinti.

 

CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE

Il cuore della vicenda posta all’attenzione del Consiglio di Stato risiede nell’esatta individuazione del confine tra il principio di legalità e buon andamento della p.a. e quello alla stabilità dei rapporti e degli assetti economici.

Occorre stabilire, in altri termini, fino a che punto il potere d’annullamento in autotutela riconosciuto alla p.a. possa incidere sugli interessi acquisiti dal privato, soprattutto quando il provvedimento venga annullato a distanza di molti anni dalla sua emanazione.

È vero, infatti, che il potere amministrativo non si esaurisce dopo l’emanazione del provvedimento, e che l’interesse pubblico richiede una revisione perpetua, ma ciò non vuol dire che la p.a. possa esercitare un potere di autotutela sine die, senza tener conto del consolidamento della posizione acquisita dal privato per effetto del decorso del tempo.

Per tale ragione, ai fini dell’annullamento del provvedimento non basta la mera considerazione della sua illegittimità, occorrendo i requisiti ulteriori della necessità di tutelare un interesse pubblico attuale e concreto e la motivazione circa l’effettiva esistenza di tale interesse che, come afferma la giurisprudenza, deve essere diverso dall’interesse al mero ripristino della legalità violata.

Per la stessa ragione inoltre, l’art. 21-nonies, L. n. 241/1990 ammette l’annullamento d’ufficio del provvedimento illegittimo soltanto a condizione che esso intervenga “entro un termine ragionevole”.

Si tratta, tuttavia, di una formula volutamente flessibile, che fissa un termine non determinato, ma che pone comunque un limite temporale all’esercizio del potere di autotutela, imposto da esigenze di stabilità e certezza del diritto, a protezione dell’interesse legittimo del privato.

Il D.L. n.133/2014, convertito dalla L. n. 164/2014, riforma l’art. 21- nonies, L. n. 241/1990, confermando il limite temporale del “tempo ragionevole” e aggiungendo, per alcuni provvedimenti, anche un termine rigido pari a diciotto mesi dal momento dell’adozione dell’atto.

Il Legislatore, in qualche modo, ha inteso specificare la misura di quel “tempo ragionevole”, dando alla p.a. una scadenza precisa e certa, superata la quale l’interesse alla legalità dell’azione amministrativa cede il passo all’interesse privato che si è medio tempore consolidato.

Ne discende, pertanto, che una determinata categoria di provvedimenti, ossia quelli capaci di ingenerare un più solido affidamento o che incidono su attività o interessi economicamente rilevanti, decorsi diciotto mesi, non potranno più essere validamente annullati in autotutela, essendo stato superato il “termine ragionevole" (cfr. Tar Bari, Sez. II, 17 marzo 2016, n.351).

Con un equilibrismo normativo, dunque, il Legislatore, da una parte, conferma come l’interesse pubblico perseguito dalla p.a. con l’annullamento d’ufficio prevalga sugli interessi di eventuali soggetti terzi o destinatari del provvedimento e sull’affidamento da loro maturato, ma allo stesso tempo assicura una certa garanzia di stabilità e certezza, conciliando il diritto di azione e di difesa con le esigenze di certezza che deve connotare l’attività amministrativa.

L’esigenza di specificazione di un limite temporale indeterminato nell’ottica di garantire maggior stabilità e certezza, d’altra parte, si ritrova, mutatis mutandis, anche in tema di ragionevole durata del processo.

L’art. 55, comma 1, lett a), n. 2 del D.L. n. 83/2012 convertito in legge n.134/2012 ha introdotto il comma 2 bis nell’art. 2, L. n. 89/2001 così affiancando al termine flessibile della “ragionevole durata del processo”, un indice temporale certo e definito, nell’alveo del quale il termine ragionevole potrà ritenersi rispettato ai fini dell’accertamento del diritto ad un’equa riparazione.

La sentenza in esame, infine, tiene a sottolineare come il nuovo sbarramento temporale previsto in tema di autotutela, pur se non direttamente applicabile al caso di specie (essendo la legge riforma entrata in vigore dopo l’emanazione del provvedimento impugnato), è comunque rilevante per valutare sotto il profilo della ragionevolezza del termine la legittimità dei provvedimenti di autotutela adottati sotto la previgente disciplina (cfr. Tar Napoli, Sez. III, 24 febbraio 2016, n.984; Tar Lecce, Sez. II, 3 marzo 2016 n.430, Cons. Stato, sez. VI, 10 dicembre 2015, n. 5625).

 

 

 

 

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